我國住房抵押貸款證券化的法律分析

摘要:目前住房抵押貸款證券化在我國尚處于起步階段，一方面受到我國現有經濟環境、法律框架等方面的限制，另一方面住房抵押貸款證券化是一種復雜的交易設計，其特殊的交易結構需要各種法律制度對其進行支持。它是一項系統工程，涉及信貸、證券、稅收、公司、破產會計等方面的法律問題，必須建立一整套完善的法制系統加以支持。一方面要對現有相關法律、法規和規章進行修改或增補;另一方面，還要建立健全以住房抵押貸款證券化為代表的資產證券化有關的專門性立法，從宏觀法律環境上給予資產證券化以系統規范和保障。

關鍵詞:住房抵押貸款 證券化抵押貸款證券化的制度設計

中圖分類號:F830.5

住房抵押貸款證券化(mortgage backed sectlrities，MBS)是由發起人(一般為商業銀行)、特殊目的組織(SPV)、信用增級機構、債券評級機構、承銷機構和投資人等主體組成;它是一種結構性的融資方式，通過發起人將一組住房抵押貸款“真實出售”給SPV，由SPV對住房抵押貸款的收益和風險進行結構性重組，構造成資產池，再發行以該類資產的預期現金流為依托的資產支持證券。

一、住房抵押貸款證券化的運作模式及法律規制的現狀

目前，國際上住房貸款抵押證券化主要有兩種模式:一是表外模式，即在銀行外部設立特殊機構(SPV)，用以收購銀行資產，實現資產的“真實出售”;二是表內模式，即在銀行內部設立一個機構作為SPV，由這個機構運作證券化業務，資產的所有權仍然屬于銀行，保留在銀行的資產負債表中。在我國現行法律體系下，由于國有商業銀行并不具備抵押支持證券發行人的合法資格，且由于表內模式沒有實現“真實出售”和“破產隔離”，商業銀行可方便利用內部機構將住房抵押貸款變現，轉移信用風險，因而容易導致銀行對現有存量資產放松信貸管理，引發商業銀行道德風險。因此，表外模式應當成為我國住房抵押貸款證券化的選擇模式。

住房抵押貸款證券化運作既是一個經濟過程，又是一個法律過程。其運作過程涉及發起人、特殊目的機構、投資者、資信評級機構、擔保機構、投資銀行、服務商、信托機構等主體;同時一個住房抵押貸款交易結構往往由貸款合同、托管合同、證券承銷合同等眾多法律文件組成，這些文件在內容上彼此銜接，構建起眾多參與者之間復雜的權利義務關系，而諸多合同的內容和效力等也都需要法律的確認、規范和保障。

在我國開展此業務，從法律上來看，仍然存在諸多有待解決的問題。第一，違反公平原則。銀行將抵押貸款資產出售給特殊目的的機構(即SPV)，然后由SPV把每一份貸款合同分成若干份抵押債券，最后通過二級證券市場銷售給公眾投資持有者。自然地將原來集中在銀行的抵押貸款資產，分散為資本市場上很多投資者持有的抵押債券，從而可在相當程度上分散和轉移原來由銀行獨自承擔的抵押貸款利率等金融風險。問題在于，廣大的投資者是否應當承擔本身由銀行所承擔的金融風險?事實上，這有違我國法律通常所遵循的公平原則。日后的法律應當關注如何更加有效的保護廣大投資者的權益，這是一個我國立法界所應當探討的問題;第二，住房抵押貸款證券化的合法性問題。我國《證券法》第2條規定:“在中國境內，股票、公司債券和國務院依法認定的其他證券的發行和交易，適用本法。”《商業銀行法》第43條規定:“商業銀行在中華人民共和國境內不得從事信托投資和證券經營業務，不得向非自用不動產投資或向非銀行金融機構和企業投資，但國家另有規定的除外。”由于房地產抵押貸款證券化在我國還處于初級階段，以房地產抵押貸款為支撐的證券在法律上并沒有明確規定，也沒有明確地被

國務院依法認定。因此，暫時并沒有法律依據。

二、我國住房抵押貸款證券化制度設計

住房抵押貸款證券化是一項系統工程，涉及信貸、證券、稅收、公司、破產會計等方面的法律問題，必須建立一整套完善的法制系統加以支持。首先，建立健全房地產證券化的法律體系住房抵押貸款證券化涉及經濟領域的多個方面，關系重大，相互之間的權利和義務的確定，需要一整套完整的法律、法規體系來規范它的運作。因此，首先要制定《住房抵押貸款法》、《住房抵押貸款保險法》等一系列與抵押貸款一級市場相關的法律法規，使住房抵押貸款證券化有法可依，保障貸款機構的利益;其次，要確立與住房抵押貸款證券化相關法律問題的明晰。例如住房抵押貸款證券化資產的范圍;確立SPV的法律地位及對SPV的監管;明確住房抵押貸款證券的“證券”性質等相關制度的構架。

綜上所述，我們應在了解中國證券化法制基本狀況的基礎上，借鑒國外成功運作住房抵押貸款證券化的有益經驗，運作時應抽取現行立法中有利于證券化發展的規定進行整合并加以利用;;對現行立法中沒有規定而又為發展證券化所必需的制度加以確立。在契合中國國情又充分利用現有法律資源的角度，構建中國開展住房抵押貸款證券化活動的法律框架。簡言之，住房抵押貸款證券化在中國具備了實施的條件，只要按照證券化的要求設計法律，住房抵押貸款證券化這一新興的融資工具在中國具有十分廣闊的前景。

作者:華東理工大學法學院07級經濟法研究生

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