淺談建筑領(lǐng)域掛靠經(jīng)營訴訟主體資格的確定

摘要 隨著建筑業(yè)蓬勃發(fā)展，建筑領(lǐng)域內(nèi)的個(gè)人掛靠其他單位從事經(jīng)濟(jì)活動的現(xiàn)象層出不窮，而由于經(jīng)濟(jì)體制與立法上原因，掛靠經(jīng)營的法律地位并未明確，如何確定掛靠經(jīng)營訴訟主體資格，在理論上和司法實(shí)踐中均有較大爭議，本文試談一下自己的一管之見，以與大家探討。

關(guān)鍵詞 建筑 掛靠 訴訟主體地位

中圖分類號:D913

當(dāng)前我國處于經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，因不同所有制形式在經(jīng)濟(jì)活動的資格及待遇不同，個(gè)人掛靠其他單位從事經(jīng)濟(jì)活動的現(xiàn)象大量存在，特別是在建筑領(lǐng)域，此種情況更為普遍。因法律規(guī)定的滯后，訴訟中，特別是掛靠經(jīng)營極為普遍的建筑領(lǐng)域中，如何確定掛靠經(jīng)營訴訟主體資格，在理論上和司法實(shí)踐中均有較大爭議，本文試談一下自己的一管之見，以與大家探討。

一、掛靠的內(nèi)涵

“掛靠”，即所謂“企業(yè)掛靠經(jīng)營”，就建筑業(yè)而言，是指允許一個(gè)施工企業(yè)允許他人在一定期間內(nèi)使用自己企業(yè)名義對外承接工程的行為。允許他人使用自己名義的企業(yè)為被掛靠企業(yè)，相應(yīng)的使用被掛靠企業(yè)名義從事經(jīng)營活動的企業(yè)或自然人為掛靠人。最高人民法院在制訂《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》時(shí)并沒有直接將該行為定義為“掛靠”，而是表述為“借用”，即沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義從事施工，“掛靠”與“借用”實(shí)際上系同一概念。

然而，司法解釋并沒有對借用資質(zhì)的具體方式進(jìn)行界定，鑒于掛靠的方式呈多樣化發(fā)展變化，也不能對具體方式逐一列舉，總體上有兩種形式:一是“借用資質(zhì)型”，此類“掛靠”多見于低資質(zhì)等級的施工企業(yè)，其操作方式是低資質(zhì)等級的施工企業(yè)有社會關(guān)系可以承建某工程項(xiàng)目，因此尋找符合建設(shè)項(xiàng)目要求的高資質(zhì)等級的施工企業(yè)，并以高資質(zhì)等級施工企業(yè)的名義參與投標(biāo)，在中標(biāo)后與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同，然后直接由低資質(zhì)等級的施工企業(yè)實(shí)際施工。二是“內(nèi)部承包型”，此類掛靠常見于根本不具備建設(shè)工程施工能力的個(gè)人。操作方式是由個(gè)人尋找一個(gè)符合項(xiàng)目要求的施工企業(yè)，由該施工企業(yè)與發(fā)包人簽訂施工合同。被掛靠施工企業(yè)任命或聘用掛靠人為其員工，并委以施工負(fù)責(zé)人的職務(wù)，雙方簽訂內(nèi)部承包合同，約定由掛靠人承擔(dān)該工程項(xiàng)目的全部經(jīng)濟(jì)責(zé)任，負(fù)責(zé)組織施工所需的人、財(cái)、物及施工管理職責(zé)，被掛靠施工企業(yè)則負(fù)責(zé)處理與業(yè)主、監(jiān)理等其他單位的對外事務(wù)，并且約定由掛靠人須向被掛靠施工企業(yè)繳納內(nèi)部承包管理費(fèi)。相比“借用資質(zhì)型”而言，“內(nèi)部承包型”掛靠顯然更具隱蔽性，在實(shí)踐中也較為常見。

二、掛靠經(jīng)營訴訟糾紛案件審理的依據(jù)

反映在民事審判中，相當(dāng)數(shù)量的建筑合同糾紛案件中，合同雖是建筑公司訂立的，合同履行中卻是個(gè)體施工隊(duì)以該建筑公司的名義施工，個(gè)人組織，個(gè)人投資，自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，自負(fù)盈虧，只向建筑公司交納管理費(fèi)，建筑公司只負(fù)責(zé)訂立合同，辦理工程結(jié)算，收取管理費(fèi)，施工中不投資不管理的掛靠經(jīng)營方式。對掛靠經(jīng)營問題的性質(zhì)，我國法律法規(guī)至今未作明確規(guī)定，為解決的審判中出現(xiàn)的問題，最高人民法院對掛靠經(jīng)營的訴訟主體作出過司法解釋，最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》(簡稱民事訴訟法意見)第43條規(guī)定，個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的保底從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的，對掛靠人及被掛靠單位的訴訟主體該個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人，這是現(xiàn)有審理掛靠經(jīng)營的唯一法律依據(jù)。

三、掛靠經(jīng)營訴訟主體資格的認(rèn)定

與掛靠經(jīng)營相關(guān)的建筑領(lǐng)域民事糾紛主要有三種類型:一是因施工隊(duì)欠材料、勞務(wù)費(fèi)等引起的合同欠款糾紛;二是因建設(shè)單位欠工程款引起的建筑施工合同違約糾紛;三是因被掛靠的建筑企業(yè)欠掛靠施工隊(duì)工程款及施工隊(duì)欠建筑企業(yè)管理費(fèi)、墊付材料費(fèi)等引起的掛靠合同糾紛。

關(guān)于第一種類型案件，根據(jù)民事訴訟法意見規(guī)定，建筑單位和施工隊(duì)負(fù)責(zé)人應(yīng)為共同被告，債權(quán)人可以同時(shí)起訴掛靠人和被掛靠單位，但根據(jù)當(dāng)事人起訴自愿原則，債權(quán)人也可只起訴掛靠人或被掛靠單位，人民法院不能依職權(quán)追加被告。

掛靠經(jīng)濟(jì)中，掛靠單位與被掛靠人本是兩個(gè)不同性質(zhì)的民事主體，施工個(gè)人負(fù)債務(wù)本應(yīng)由其個(gè)人承擔(dān)，施工隊(duì)是主債務(wù)人，但因讓個(gè)人掛靠經(jīng)營違反有關(guān)行政經(jīng)濟(jì)管理規(guī)定，建筑單位允許個(gè)人掛靠，主觀上有過錯(cuò)，并造成債權(quán)人認(rèn)為施工隊(duì)系掛靠單位的一部分，債權(quán)人要求被掛靠單位承擔(dān)民事責(zé)任的，被掛靠單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，但這是一種基于過錯(cuò)而承擔(dān)的墊付性質(zhì)的民事責(zé)任。被掛靠單位承擔(dān)責(zé)任后，可以向施工隊(duì)負(fù)責(zé)人追償。

關(guān)于第二種類型案件，被掛靠單位、掛靠的施工隊(duì)系債權(quán)人，但被掛靠單位是名義債權(quán)人，施工隊(duì)是實(shí)際債權(quán)人。

訂立建筑合同的雙方是建筑公司與建設(shè)單位，建筑公司依據(jù)合同向建設(shè)單位主張債權(quán)，是理所當(dāng)然的，至于掛靠的施工隊(duì)負(fù)責(zé)人能否以個(gè)人名義主張債權(quán)，這在實(shí)踐中有爭議，有人認(rèn)為個(gè)人不是訂立的合同一方，不能允許施工隊(duì)負(fù)責(zé)人個(gè)人主張債權(quán)，若允許個(gè)人以施工方名義主張債權(quán)，因?yàn)閭€(gè)人不具備建筑施工資格，則涉及到建筑施工合同的效力，造成法律關(guān)系的混亂，施工隊(duì)個(gè)人只能以建筑公司的名義主張權(quán)利或向建筑公司主張權(quán)利。筆者認(rèn)為，只要查清施工隊(duì)確屬于掛靠性質(zhì)，施工隊(duì)個(gè)人可依據(jù)施工合同主張債權(quán)，因?yàn)槭┕り?duì)負(fù)責(zé)人個(gè)人投資、個(gè)人組織施工，個(gè)人對建設(shè)單位支付工程款享有請求權(quán)，案件的處理結(jié)果與其有直接的因果關(guān)系，其具備原告主體資格，應(yīng)賦予施工隊(duì)負(fù)責(zé)人提起訴訟的主體資格。因?yàn)槿羰┕り?duì)負(fù)責(zé)人不能作為原告起訴，建筑公司未投資，其無實(shí)際損失，若建筑公司亦不起訴，則施工隊(duì)負(fù)責(zé)人的權(quán)益就無法得到保護(hù)，民工工資、料款不能支付，必將引發(fā)許多社會矛盾，這與人民法院止?fàn)幭⒃V的職能也不相符。關(guān)于的建筑合同效力，建筑公司與建設(shè)單位訂立合同后，由施工隊(duì)個(gè)人組織施工，若施工隊(duì)一方已履行了合同義務(wù)，沒有其他違法行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效，若施工隊(duì)施工中存在嚴(yán)重質(zhì)量問題，應(yīng)認(rèn)定建筑公司將工程轉(zhuǎn)包給沒有相應(yīng)資質(zhì)條件的個(gè)人，違反建筑法第29條的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定合同無效。實(shí)踐中，因?qū)嵭袊?yán)格的施工監(jiān)理制度，建筑質(zhì)量問題較少，大量的建筑合同糾紛屬于建設(shè)方拖欠工程款糾紛。若認(rèn)定建筑合同無效，也無法適用相互返還的原則，因此人民法院應(yīng)當(dāng)慎重認(rèn)定建筑合同無效。

關(guān)于第三種類型的案件，實(shí)踐中意見有分歧，一種意見認(rèn)為該糾紛建筑公司與施工隊(duì)屬于一個(gè)法人內(nèi)部的爭議，不論誰起訴，人民法院均不應(yīng)受理;一種意見認(rèn)為施工隊(duì)名義上屬于建筑公司下屬機(jī)構(gòu)，但實(shí)際屬于掛靠性質(zhì)，建筑公司與施工隊(duì)負(fù)責(zé)人，一個(gè)是法人單位，一個(gè)是公民個(gè)人，屬于不同主體，二者基于掛靠引起的債權(quán)債務(wù)糾紛，屬于民事權(quán)利義務(wù)爭議，人民法院應(yīng)當(dāng)受理任何一方的起訴。審理中，有書面掛靠合同的，按合同確定雙方的權(quán)利義務(wù)，沒有書面合同的，按普通意義上的掛靠關(guān)系來確定雙方的權(quán)利義務(wù)，即掛靠人應(yīng)對施工中產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，建筑單位所欠工程款由施工隊(duì)負(fù)責(zé)人享有，施工中欠他人款項(xiàng)由施工隊(duì)負(fù)責(zé)人償還，施工隊(duì)負(fù)責(zé)人有義務(wù)按約定支付建筑公司管理費(fèi)。建筑公司占有工程款的，應(yīng)當(dāng)返還施工隊(duì)負(fù)責(zé)人，建筑公司代施工隊(duì)墊付勞務(wù)費(fèi)、料款等費(fèi)用的，可以向施工隊(duì)追償。

綜上，建筑領(lǐng)域因掛靠引起的民事糾紛數(shù)量多、主體復(fù)雜，人民法院應(yīng)當(dāng)從實(shí)際出發(fā)，考慮掛靠經(jīng)營的特殊形式，據(jù)實(shí)認(rèn)定掛靠人與被掛靠單位的主體資格，充分發(fā)揮人民法院公正裁判、止?fàn)幭⒃V的民事審判職能，及時(shí)審理此類民事糾紛，保護(hù)公民法人合法權(quán)益，維護(hù)誠信，制裁違約。