科技對法律的挑戰

中圖分類號 D823

隨著現代科技的發展，社會生活中出現了諸多新現象，如人肉搜索、流氓軟件、隨意顯號碼等。在對社會道德提出挑戰的同時，它們也對法律提出了更為嚴峻的挑戰。更多的是，出現了很多法律邊緣的事情，法律對此無法規制。

曾經出現過的張達君案可以深刻地闡明這個法律存在的矛盾。

被告人張達君，女，現年30歲。被告人高嵩，男，現年32歲，系張達君之夫。

被告人張達君原在華夏證券大連營業部任專職投資分析師，已考取證券分析師資格，具有較高的股市投資操作水平。1999年，在我國股市牛氣沖天的大背景下，成文投資公司為在股票市場獲取高額利潤，便在《大連日報》上登了廣告，公開招聘投資管理部項目經理。張達君應聘被錄用，于2000年1月1日出任成文投資公司投資經理部項目負責人。

成文投資公司在股市投資的方式是，以其他自然人的名義在證券市場開設若干資金賬戶，將公司資金分別轉入這些賬戶，由張達君操作，以自然人的名義買進賣出股票，從中賺取差價，為公司盈利。 張達君接手此項工作后，自己下單，對成文投資公司所持有的股票適時進行了調整，拋售了“湘酒鬼”、“戴夢得”等股票，買進了“中關村”、“宣賓紙業”、“太極集團”等她認為有潛力的股票。經過半年操作，成文投資公司投入股市的資本得到很大增值。按7月10日的收盤價計算，公司所持股票的市值加上獲利后已被抽走的資金，總的資本已經多出約三百萬元。

成文投資公司給張達君的月薪是2000元，公司負責人口頭承諾，盈利后，按盈利額的20%提成，但公司遲遲沒有兌現(據張達君的供述)。張達君因對單位所給予的待遇不滿，于2000年7月10日晚在家中與丈夫高嵩合謀，讓高于次日早晨將公司的多種股票按最低價賣出，以給公司造成巨大損失，達到泄憤報復的目的。次日9時18分至40分，高嵩在國信證券大連花園廣場營業部的大戶室，采用自助委托方式，以跌停板價和近跌停板價將公司所擁有的5只股票賣出，按7月10日收盤價計算，市值22，949，121.80元，實際成交價21，037，791.30元，造成直接經濟損失為1，911，330.46元。 張達君故意低價清盤拋售股票后，雖然總體上仍為本單位盈利一百多萬元(按兩千萬本金計算，半年盈利約百分之五)，但卻使預期的近200萬盈利化為烏有。成文投資公司發現后即向大連市公安局西崗分局舉報

但筆者認為依照現行法律張達君與高嵩故意低價拋售他人股票不構成犯罪。

按照法益侵害說，法益是法律所保護的生活利益，凡是侵犯了法律所保護的國家法益、社會法益和個人法益的不法且有責的行為，才構成犯罪。本案中，成文投資公司自身的行為已經是非法的，不存在應得到法律保護的合法利益。成文投資公司以自然人的名字在證券市場開設若干資金賬戶，將公司資金分別轉入這些賬戶，由張達君個人操作，以自然人的名義買進賣出股票，從中賺取差價，為公司盈利。違反了我國證券法第八十條:“禁止法人非法利用他人賬戶從事證券交易;禁止法人出借自己或他人的政權賬戶。”因而成文投資公司此種非法經營手段所獲得非法利益不是法律所保護的法益，那么張達君夫婦也就不存在侵害法益的行為，自然也就不存在犯罪之說了。甚至由于成文投資公司的這種非法經營行為觸犯了證券法第二百零八條的相關規定，應該責令改正，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款。

即使結合社會危害性說來進行分析，社會危害性說認為衡量犯罪的真正標尺是犯罪對社會的危害程度。炒股是新興的、特殊的經營活動。如果說為報復他人而故意低價拋售他人的股票、給他人造成損失的行為，是新的危害社會的行為。那么，為報復他人，在應當賣出股票為他人獲利時故意不賣、給他人造成損失的，是否也同樣也具有社會危害性。而認定這兩種行為的社會危害性的標準又是什么，如何把操作失誤造成的行為結果與故意實施報復行為造成的類似的行為結果相區分?

當這個案子出來后，無論是司法機關、律師、學者對案子進行分析時，都是根據事后的正當性加上自己的主觀判斷來對案情進行評價，因而認為當時張達君的行為使得公司贏利減少是具有嚴重社會危害性的行為。然而作為公司聘請的經理，她負有竭力使公司贏利的義務，但不負有每一筆業務均使公司贏利的義務。是否是主觀上的故意其認定，確實是司法機關根據事后股市實際狀態的正當性(即不拋股票的情況下會有更多贏利)來進行認定的。從社會危害性上來說，其行為真的很難以界定為犯罪。

而且法院判決的破壞生產經營罪是不符合罪行法定原則的。

刑法第二百七十六條規定的破壞生產經營罪是指由于泄憤報復或者其他個人目的，毀壞機器設備、殘害耕畜或者以其他方法破壞生產經營的行為。對于此法條中的“以其他方法”應按照只含同類原則來進行嚴格的刑法解釋，那么此處其他方法就應該解釋成與毀壞機器設備和殘害耕畜相類似的破壞方法，如破壞計算機系統或是出售長不出莊稼的種子等，本案中兩位當事人故意低價拋售股票的行為與此兩種行為均不類似。也許是法律上的規定還不夠完善，但這種在市場經濟條件下的新型手段確實是法條中的行為沒有可比性。

在行為后果方面，兩位當事人的行為后果也不像法條中規定得那么嚴重，且沒有實際上破壞到公司的經營行為。正如張明楷教授所說的:“破壞生產經營罪在舊刑法中屬于破壞經濟秩序的犯罪，但現行刑法將其歸入了侵犯財產罪，或許主要著眼于毀壞生產資料的手段行為。”[1]低價拋售股票行為沒有毀壞成文投資公司炒股所需的工具或物品，公司的炒股活動卻仍可繼續進行因而其行為不符合破壞生產經營罪的構成要件。

罪行法定原則要求刑法禁止事后法及禁止類推解釋，我國刑法沒有將低價拋售股票的行為納入調整范圍，法院卻以破壞生產經營罪定罪處罰，實際上是運用了類推定罪方法，有法官造法的嫌疑，事實上承認了事后法的合法性，違反了我國現行刑法的罪刑法定原則。

罪行法定原則與法官的自由裁量權之間的關系應該如何平衡呢?受法律概括性、抽象性的制約和影響，法律條文不可能對各種犯罪的構成以及定罪量刑做出絕對明確性的規定，“其他方法”、“情節嚴重”、“顯著輕微”等模糊性的語言在法律文本經常出現。這種規定便于適應紛繁復雜的情況，針對不同案件的不同情況予以處理，賦予了法官一種“自由裁量權”。但是法官行使自由裁量權不可以變成法官造法的局面。英美法系發展到今天，在刑法領域也是有成文法的趨勢，法官造法勢必造成人民在守法上的被動，陷入要預知法律走向的泥濘。對于本案中張君達夫婦的行為這種法外狀態，如果硬要“自由裁量”，就有類推之嫌。在價值取向上，應該堅持嚴格的罪行法定原則，

也許按照法院的這個判決我們沒有漏過任何一個“犯罪”之人，但更可能的是我們的公權力以理所當然之姿類推解釋了法律而給這對夫婦這樣的個體蒙上了錯誤之冤。”

對于這種“在道德和法律間存活的畸形兒”[2]，這種在法律邊緣存在的無法直接規制之物，在當前階段只能從法律和道德雙方同時進行。

從法律角度來講，加強立法水平和立法能力是解決之道。比如人肉搜索觸犯的公民隱私權問題，由于我國目前法律中并沒有對公民隱私權進行直接規定，法律依據只有最高人民法院關于侵犯公民名譽權的司法解釋。因此把公民隱私權作為一項獨立的人格權在立法上確定下來很有必要。隨著社會的發展，法律也應該與時俱進，對各種法律中的空白地帶予以補充。完善立法是解決問題的關鍵。

從道德角度來講，遵守道德是作為法律必不可少的補充。法律對社會的規范永遠是滯后的，其預見性也是有限的。在法律無法觸及的邊緣地帶，道德作為防線須挺身而出。社會精神文明建設、和諧社會的構建都是在建立社會的道德體系，加強自我保護個人信息慎漏，提高警覺意識不輕信各種謠言……保護自我，尊重他人，道德自律意義重大。