士官選取程序的法學思考

摘要:士官制度是我國的一項重要的兵役制度。嚴格士官選取程序，使士官選取程序按照法律規定依法進行，這有利于依法治軍，有利于推進我軍正規化進程，具有重要的現實意義。

關鍵詞:士官選取 原則制度

中圖分類號:G630

我軍士官的前身是志愿兵，志愿兵制度從1978年起實行，士官制度改革在1999年進行，新的士官制度將士官分為初級、中級、高級三個級別，從一期到六期不等。士官作為一項重要的兵員制度，目的是加快我軍的現代化建設。這項制度從深層次上改變了我軍的兵員成分，優化了軍隊員額編制結構，提高了士兵隊伍的素質。能夠成為一名士官是很多士兵心中的愿望和努力的方向。然而，在士官選取這一領域并沒有一個系統、明確的法律、法規來進行規定，所以在現實操作方面還是存在一些問題。我們有必要對士官選取的程序從法律上予以規范化，保證我軍士官的質量和戰斗力。

一、我軍士官選取的現狀

在四總部頒布的《士官管理規定》中，第十六條選取士官，應當具備《中國人民解放軍現役士兵服役條例》規定的基本條件，并符合下列要求:第一，義務兵選取為士官，應當經過團級以上單位相應訓練機構或者院校培訓;經院校和總部、各大單位訓練機構培訓的技術兵優先選取。第二，選取為專業技術士官的，應當具有相應的專業技能，并經過專業技術考核合格;獲得國家《職業資格證書》的優先選取。第三，選取為非專業技術士官的，應當具有勝任班長職務的組織領導和管理能力;擔任過班長、副班長或者相當于班長職務的優先選取。第四，選取為高一期士官的，應當在本期各年度考核中均達到職稱以上。盡管如此，我認為該規定在士官選取的程序方面的設置并不詳盡，可以依據行政程序作出進一步完善，以推進我軍士官制度建設。

二、士官選取程序的基本原則

1、公開原則

公開原則是指士官選取的程序應當一律向候選人和廣大官兵公開。候選人因此可以通過參與選取程序維護自己的合法權益;廣大官兵因此可以通過公開的選取程序，監督士官選取權力的行使。在士官選取程序中確立程序公開原則，是現代民主政治發展的基本要求，也是依法治軍的具體體現。這一原則的法治意義是將選取權運作的基本過程公之于廣大官兵，接受廣大官兵的監督，防止權力的濫用。我認為，公開原則主要應該包括如下內容:第一，士官選取的依據公開。這里的“依據”具有兩方面的內容:其一，如果行使士官選取權的依據是抽象的，必須事先以法定形式向廣大官兵公布;其二，如果士官選取的依據是具體的，必須在作出決定以前將該依據以法定形式告知候選人。第二，士官選取的信息公開。候選人了解、掌握選取信息，是其參與選取程序、維護自身合法權益的重要前提。因此，軍事主體根據候選人的申請，應當及時、迅速地提供其所需要的選取信息。

第三，選取決定公開。軍事主體對候選人的合法權益作出有影響的決定，必須向候選人公開，從而使候選人不服決定時及時行使救濟權。應當向候選人公開的選取決定不公開，該決定不能產生法律效力，不具有執行力。

2、公正、公平原則。

程序公正、公平是指軍事主體行使士官選取權應當公正、公平，尤其是公平、公正地行使自由裁量權。軍事主體公正、公平地行使選取權力，一方面對于軍事主體來說，是樹立權威的源泉，另一方面對于候選人和廣大官兵來說，是信任軍事主體的基礎，也是軍事權具有執行力的保證。在我看來，程序公正、公平原則的內容應該由一下幾方面構成:第一，士官選取程序立法應賦予候選人應有的選取程序權利。由于候選人在行政實體法律關系中處于劣勢的法律地位，要確保候選人能夠依法維護自身的合法權益，監督軍事主體依法行使行政權，在士官選取程序法律關系中必須為候選人確立相應的程序權利，同時為軍事主體設置相應的選取程序義務，以確保程序公正、公平原則在士官選取程序立法時得以體現。第二，軍事主體所確立的士官選取程序必須符合客觀情況，具有可行性。在確立士官選取程序的過程中，軍事主體必須充分考慮部隊的實際情況和客觀現實，必須科學、嚴謹地制定具有可行性的行政程序。缺乏可行性的行政程序既不能確保軍事主體公正、公平地行使權力，也不能使候選人維護自身的合法權益。第三，軍事主體所確立的士官選取程序必須符合規律，具有科學性。客觀規律和常規體現了廣大官兵對選取程序的認同性。如果軍事主體違背這種認同性，不僅難以達到行使權力的目的，而且可能會引發官兵的不滿情緒。所以，軍事主體必須受程序公正、公平原則的約束，所作出的選取結果才會被廣大官兵接受，從而獲得廣大官兵的支持，達到選取的目的。第四，軍事主體所制定的士官選取程序必須符合公共道德，具有合理性。公共道德不具有與法律一樣的強制性，但它是部隊健康發展的基本條件。官兵的許多行為在接受法律規范的同時，也受公共道德的約束。因此，在士官選取程序中，軍事主體的行為必須充分體現公共道德所蘊含的公平內容，盡可能體現絕大多數官兵的利益和要求。第五，軍事主體所制定的士官選取程序必須符合公正價值，具有正當性。自古以來，公正始終是法律內涵的基本價值之一。軍事主體也必須在公正原則支配下行使權力。不考慮相關的因素或考慮了不相關的因素，都是缺乏公正性的表現。

3、參與原則

我認為，在士官選取程序中，軍事主體應當盡可能為士官候選人提供參與選取的各種條件和機會，從而確保候選人實現選取程序權益，同時也可以使選取行為更加符合廣大官兵的利益。這一原則的法律價值是使士官候選人在選取程序中成為具有獨立人格的主體。參與原則的內容集中體現在候選人的選取程序上的權利，這些權利主要包括三方面的內容。第一，獲得通知權。獲得通知權是指士官候選人在符合參與選取程序的法定條件下，有要求軍事主體通知其何時、何地、以何種方式參與選取程序的權利。獲得通知是候選人的一項程序權利，相應地通知便是軍事主體應當履行的義務。獲得通知權是候選人重要的程序權利之一。第第二，陳述權。候選人是士官選取程序的主體，有著各自不同的工作崗位、專業、特長和部隊工作經歷。因此，確立候選人的陳述權有利于軍事主體全面了解士官候選人的真實情況，從而保證所選取的士官的質量、能力、軍事素質、政治思想素質等，達到公平競爭、擇優選取的目的。雖然士官候選人在陳述自身情況時可能會縮小、隱瞞對其不利的事實，夸大、編造對其有利的事實，但是軍事主體是可以去偽存真的。士官候選人行使陳述權在時間上應當限于選取程序中，在選取程序未開始或選取程序已經結束，候選人就喪失了行使陳述權的機會。第三，回避申請權。回避裁決與自己有關的爭議是程序公正的基本要求。在選取程序中，士官候選人如認為主持程序并作出決定的人員具有法定回避情形時，有權請求該人員回避。這項申請權的法律意義在于，通過候選人的判定將可能不公正主持程序和裁決的人員排除在士官選取程序之外，從而消除候選人對程序結果不公正的懷疑。對于候選人的回避請求權，軍事主體如果予以駁回，應當說明理由。

三、士官選取程序的基本制度

回避制度是士官選取程序的基本制度。是指軍事機關工作人員在行使士官選取職權過程中，因其與所處理的事務有利害關系，為保證處理結果和程序進展的公正性，根據當事人的申請或有關人員的請求，軍事機關依法終止其職務的行使并由他人代理的一種法律制度。回避制度源于人類應受公平對待的自然本性。人之所以為人，在于他有要求受到公平對待那種與生俱來的期待。

1、回避的緣由

從各國行政程序法的規定看，回避緣由內容在表述上不盡一致，如“個人偏見”、“招致不公事由”、“偏袒嫌疑”和“利害關系”等。可見，回避緣由既有行政相對人的主觀判斷，如“偏見”，也有行政相對人無法改變的客觀存在，如“利害關系”。

偏見形成于軍事機關工作人員在未了解全部情況之前，或者其因民族、性別等非人為因素而對某些事情形成的看法。對于有偏見的軍事機關工作人員來說，全面、客觀地了解士官候選人的真實情況對于他來說已并不重要，他對選取結果的處理在內心早已有了結論，選取程序作為形成決定的過程變成了“過場”。同時，人在作為一個社會人時，他始終處于各種利害關系中，離開了這種利害關系，他是無法生存的。因此，人所處的社會關系本質上就是利害關系。軍事機關工作人員雖然是經過比較嚴格的法律程序選拔出來的，但這種選拔程序并沒有隔絕其與社會其他成員的關系。基于人與生俱來的趨利避害的本性，軍事機關工作人員在行使職權時有時可能會屈從于與其有利害關系成員的無理要求，可能會導致軍事機關工作人員失去公正而徇私枉法。因此，利害關系構成了回避的另一個緣由。然而，利害關系本身的內涵極其復雜，如果將所有的利害關系都納入回避緣由，可能導致軍事機關中沒有一個符合法律規定的軍事機關工作人員來行使職權。因此，下列利害關系可以不列入“回避緣由”:師生關系、同學關系以及曾今為同事、上下級關系。這種利害關系如同費孝通先生所說的，人與他人的關系如同向河中扔一塊磚頭，引起的波紋由近及遠，直至消失。回避緣由的利害關系究竟劃定于何處，應當考慮特定傳統文化下人們對這種利害關系的認識程度。

2、回避的范圍

我認為，回避的范圍包括以下幾個方面:第一，士官候選人中有其親屬的。第二，與士官候選人之間有監護關系的。第三，與士官候選人有公開敵意或者親密友誼的。公開敵意是指軍事機關工作人員曾公開向候選人或者候選人不在場的其他公開場合表示過對其的憎恨或者極不友好的言語。同樣，與候選人之間的親密友誼也可能會影響選取的公正處理。這種親密友誼可能是戀人關系，或者是救命恩人，也可能是生死之交等，這種關系的存在足以影響到軍事機關工作人員在處理公務時內生偏心，不能公正行事。

3、回避的限制

第一，回避不能瓦解軍事機關的管轄權。在英美法系中，這是“不能作為自己案件的法官”原則的例外，稱為“必需原則”。 根據這個原則，即使軍事機關的負責人與士官選取結果之間存在著法定回避的情形，如果沒有其他機關可以代替行使職權，那么，當事人必須接受有偏見的軍事機關工作人員的裁決。在這里，我們必須接受這樣的觀念:公共利益壓倒了個人利益。然而，正是因為必需原則將可能導致個人利益受到損害，因此，此原則的適用必須受到嚴格限制。另外，為了盡可能減少適用此原則的機會，軍事機關應當在機構設置上做出預先的防范，為回避提供制度性的保障機制。第二，士官選取程序結束后候選人不得提出回避申請。候選人要求軍事機關工作人員回避是一項程序權利，這項程序權利的行使有嚴格的時間限制。事后候選人提出回避申請的情況可能是:其一，事先知道回避情形存在，事后因不滿結果而提出回避申請。這種情況應視為放棄申請權。因為，為了確保程序的有效進行，士官候選人有義務隨時行使自己的權利，抵制無效程序的開始。知道回避情形的存在而不提出異議，只能說明候選人心懷不良動機，法律不能使人出于不良動機而獲利。其二，回避情形事后才知道，候選人因此而提出回避申請。對于這種情況，如果軍事機關工作人員沒有告知回避申請權的，可以作為程序違法的理由在救濟程序中提出來。如果軍事機關工作人員已經告知回避申請權的，則可以視為候選人放棄回避申請的權利。第三，應當回避而沒有回避的情況下作出的行政行為可能被撤銷。

總之，士官選取關系到我軍的兵員質量和軍隊戰斗力，這也是我軍正規化建設和依法治軍的重要內容。必須使士官選取程序嚴格依法進行。

(作者單位:中國人民武裝警察部隊學院訓練部研究生一隊)

參考文獻:

[1]王名揚著.美國行政法(上).中國法制出版社，1995年版.

[2]周梁云著.行政法與行政訴訟法學.云南大學出版社，2004年版.