親屬相盜問題探析

中圖分類號(hào) D924.355

實(shí)際生活中，親屬相盜問題，由于其屢見不鮮，已成為我們不能回避的現(xiàn)實(shí)問題。對(duì)待這一現(xiàn)象，我們是在立法上予以專門規(guī)制還是統(tǒng)一根據(jù)普通盜竊罪來處理，不僅涉及到法律的完善，而且還關(guān)系到一個(gè)重要問題，即如何在刑法中體現(xiàn)刑法謙抑性。

一、親屬相盜的定義及特點(diǎn)

那么何為親屬相盜?所謂親屬相盜，是指配偶、家屬、親戚之間的盜竊行為。也就是行為人和被害人之間存在著配偶關(guān)系、家屬關(guān)系、親緣關(guān)系的盜竊案件。

為更好的理解親屬相盜行為的性質(zhì)與特點(diǎn)，筆者擬以發(fā)生在浙江省慈溪市的一則真實(shí)案例進(jìn)行分析。

2008年7月31日凌晨，被害人的外孫陳某(20歲)伙同孫某、徐某等三人，竄至慈溪市新浦鎮(zhèn)某村楊某(陳某的外祖父)的個(gè)體廠，扳窗柵入室，盜得存放在倉庫內(nèi)的韓國LG產(chǎn)聚丙烯PP料14包，總重量350公斤，總價(jià)值4025元。案發(fā)后，陳某的外祖父要求公安機(jī)關(guān)立案查處，并聲稱他的外孫陳某以前曾數(shù)次偷過他的包料以及兩本存折，由于其外孫屢教不改，手段越來越惡劣，請(qǐng)求司法部門依法處理。后來，陳某被檢察機(jī)關(guān)以盜竊罪提起公訴。

由上文實(shí)例考察，親屬相盜行為具有如下特征:

一是被告人與被害人之間共處于親屬圈中。行為人與被害人之間存在的家庭或血緣等關(guān)系，是親屬相盜行為的顯著特征。從某種角度講，家庭或親屬圈被視為一個(gè)“法人”或變相“法人”，具有一定的自治權(quán)。特別是考察中外關(guān)于親屬相盜等財(cái)產(chǎn)犯罪的規(guī)定，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，大多數(shù)國家“都不約而同地有給家庭或親屬圈自治權(quán)的用意(哪怕是潛意識(shí)的)，都有劃定國家和家庭之間界限的用意” ，體現(xiàn)了尊重家庭或親屬圈自治權(quán)之意。從這個(gè)意義上講，對(duì)親屬相盜作區(qū)別對(duì)待是有現(xiàn)實(shí)依據(jù)的。

二是親屬之間的財(cái)產(chǎn)界限往往不太明確。客觀上講，親屬間(即使不同居)財(cái)產(chǎn)界限的確遠(yuǎn)不如非親屬間清楚，在我們這個(gè)具有悠久歷史的文明之邦，尤其明顯。而對(duì)于歐美等國，“我們通常認(rèn)為西洋人即使親屬之間也精于財(cái)利算計(jì)、斤斤計(jì)較、財(cái)產(chǎn)權(quán)利分明”，但事實(shí)上，“歐美法關(guān)于親屬相盜的規(guī)定表明，我們從前在此一方面夸大了事實(shí)。事實(shí)上即使不同居的親屬間相盜，大多是告訴乃論，或不予刑罰，只有民事返還或賠償之責(zé)。這說明歐美法也不把近親屬間的財(cái)物非法轉(zhuǎn)移看成大不了的事情，而是看得很輕” 。

可見，親屬相盜問題，無論是在定罪還是在量刑上，都是一個(gè)十分微妙、復(fù)雜的問題。在立法和司法實(shí)踐中，我們對(duì)親屬相盜問題必須權(quán)衡利弊，妥善處理。

二、我國關(guān)于親屬相盜的規(guī)定及不足

(一)親屬相盜在我國法律上的規(guī)定

關(guān)于親屬相盜問題，我國1979年刑法和1997年刑法均未專門規(guī)定。然而，對(duì)于實(shí)際生活中經(jīng)常出現(xiàn)的親屬相盜問題，我國司法機(jī)關(guān)卻無法回避，于是通過一系列司法解釋的方式確認(rèn)了親屬相盜的存在。

例如，最高人民法院、最高人民檢察院1984年11月《關(guān)于當(dāng)前辦理盜竊案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》規(guī)定:“要把偷竊自己家里或近親屬的，同在社會(huì)上作案的加以區(qū)別。”最高人民檢察院1985年3月《對(duì)〈關(guān)于“要把偷竊自己家里或近親屬的，同在社會(huì)上作案的加以區(qū)別”如何理解和處理的請(qǐng)示報(bào)告〉的批復(fù)》中規(guī)定:“‘近親屬’是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。偷竊近親屬的財(cái)物，應(yīng)包括偷竊已分居生活的近親屬的財(cái)物;偷竊自己家里的財(cái)物，既包括偷竊共同生活的近親屬的財(cái)物，也包括偷竊共同生活的其他非近親屬的財(cái)物。對(duì)此類案件，一般可不按犯罪處理;對(duì)確有追究刑事責(zé)任必要的，在處理時(shí)也應(yīng)同在社會(huì)上作案的有所區(qū)別。”最高人民法院、最高人民檢察院1992年12月《關(guān)于辦理盜竊案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》規(guī)定:“盜竊自己家里的財(cái)物或者近親屬的財(cái)物，一般可不按犯罪處理;對(duì)確有追究刑事責(zé)任必要的，在處理時(shí)也應(yīng)同在社會(huì)上作案有所區(qū)別。”最高人民法院1997年11月《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定:“偷拿自己家的財(cái)物或者近親屬的財(cái)物，一般可不按犯罪處理;對(duì)確有追究刑事責(zé)任必要的，處罰時(shí)也應(yīng)與在社會(huì)上作案的有所區(qū)別。”

(二)司法解釋關(guān)于親屬相盜規(guī)定的不足

首先要說明的是，“兩高”的《解釋》和《批復(fù)》對(duì)親屬相盜行為是否追究刑事責(zé)任沒有采用“情節(jié)嚴(yán)重”或“數(shù)額巨大”等用語，而是使用了“確有追究刑事責(zé)任必要”這一非常嚴(yán)謹(jǐn)考究的用語，筆者認(rèn)為，正是由于考慮到親屬相盜的特殊性，“兩高”才做出了這樣的規(guī)定。

當(dāng)然，“兩高”就親屬相盜問題所作的司法解釋，也有以下不足:

第一，對(duì)“ 親屬” 的范圍規(guī)定不一致。最高人民檢察院的司法解釋將“ 親屬” 限定于近親屬及共同生活的非近親屬， 而最高人民法院的司法解釋將親屬相盜之“ 親屬” 限定為家庭成員和近親屬， 兩者范圍顯然不一致，這容易導(dǎo)致控審機(jī)關(guān)在司法操作上的矛盾。

第二，對(duì)“親屬” 的范圍限制偏窄。依刑事訴訟法的規(guī)定，親屬僅包括夫、妻、父母、子、女、同胞兄弟姐妹。而祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女、叔、伯、姑與侄子、侄女之間，姨舅與外甥子女之間，表兄弟姐妹之間等發(fā)生的盜竊，就不在親屬相盜之列，只能按普通盜竊罪論而不能適用司法解釋的特殊規(guī)定，這對(duì)于文化傳統(tǒng)悠久且注重親情倫理、禮儀交往的中國而言，無論在理論上還是在實(shí)踐中，恐怕是難以接受的，故“兩高”司法解釋對(duì)“親屬”范圍限制偏窄，不能全面反映我國親屬相盜現(xiàn)象的實(shí)際情況。

第三，缺乏可操作性。“兩高”的司法解釋均有“確有追究刑事責(zé)任必要的”之規(guī)定，這一規(guī)定雖然有值得肯定之處，但卻是極富彈性和概括性的。不同的人、不同的控審機(jī)關(guān)會(huì)有不同的理解，很難保證司法實(shí)踐中檢察官、法官都能客觀公正地確定有關(guān)追究刑事責(zé)任之必要，容易導(dǎo)致司法腐敗，與刑法價(jià)值取向相背。另外，關(guān)于親屬相盜的性質(zhì)、成立要件、起訴方式及親屬相盜的身份犯問題都缺乏明確規(guī)定，例如本文所舉的案例，便反映了如何處罰親屬相盜中的身份犯及共同犯罪問題。

三、完善親屬相盜的立法建議

鑒于親屬相盜具有與普通盜竊不同的特殊性，并充分考慮到刑法的公正性、道義性、謙抑性三者之間的協(xié)調(diào)、統(tǒng)一， 以求最大限度地體現(xiàn)刑法的價(jià)值取向， 筆者認(rèn)為，對(duì)親屬相盜的法律規(guī)定應(yīng)從以下幾個(gè)方面進(jìn)行完善:

(一)適當(dāng)擴(kuò)大“親屬”范圍。筆者認(rèn)為， 對(duì)親屬相盜的“親屬” 的范圍， 應(yīng)限定為家庭成員、近親屬和其他共同生活的親屬。 其中“家庭成員”，不以刑訴法規(guī)定的近親屬為限，除了夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹外，還包括在一起生活的非同胞兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。“近親屬”，它以不共同生活為限，因?yàn)榻H屬與家庭成員存在著一定的相互交叉重疊關(guān)系，共同生活的近親屬當(dāng)然屬于家庭成員，因而此處的近親屬僅指不共同生活的近親屬。“共同生活的其他親屬”，指在我國傳統(tǒng)生活中，還有一些親屬如叔、伯、姑、侄子(女)、姨、舅、外甥(女)、表(堂)兄弟姐妹等，血緣比較近，關(guān)系比較密切。如果把他們排除出去，會(huì)破壞業(yè)已形成的社會(huì)生活秩序的和諧與穩(wěn)定。當(dāng)然，對(duì)其范圍適當(dāng)?shù)赜枰韵拗剖潜匾模錁?biāo)準(zhǔn)就是他們是否共同生活。

(二)將親屬相盜規(guī)定為親告罪。筆者認(rèn)為，將親屬相盜規(guī)定為親告罪，原則上采取親告罪即刑事自訴的立法模式(不排除法律作出特別規(guī)定，允許司法機(jī)關(guān)采取刑事公訴的例外)，是較為理想的處置模式。

首先，從我國寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策來看，親屬相盜行為盡管符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成要件，但考慮到該行為一方面發(fā)生在親屬之間，另一方面對(duì)刑法所保護(hù)的法益損害較輕微，對(duì)其予以從寬處理是符合寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的。最高人民檢察院《關(guān)于在檢察工作中貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策的若干意見》對(duì)應(yīng)當(dāng)從寬處理的案件作了一些規(guī)定:如對(duì)因人民內(nèi)部矛盾引發(fā)的輕微刑事案件依法從寬處理，對(duì)輕微犯罪中的初犯、偶犯依法從寬處理。可見，對(duì)于親屬相盜這類輕微刑事案件，規(guī)定為刑事自訴案件，既有利于貫徹執(zhí)行寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，也有利于體現(xiàn)刑法的謙抑性。

其次，從被害人角度來看，被害人在得知盜竊者是自己的親屬，出于親情考慮，大多數(shù)情況下不愿意司法機(jī)關(guān)追究行為人的刑事責(zé)任，寧可采用其他非正式的方法來解決糾紛。“對(duì)在親屬間所犯的這些財(cái)產(chǎn)犯罪，與國家積極地進(jìn)行干涉相比，委于親屬間進(jìn)行處理更適合于維持親屬間的秩序。” 正是出于尊重被害人意愿的考慮，將有無必要追究行為人刑事責(zé)任的權(quán)利交給被害人，由其自己去決斷是合乎法理人情的。正如法諺所云:“法律不外乎人情”，法律體現(xiàn)著社會(huì)道德、公眾情感，其有效實(shí)施也決不能與公眾情感、社會(huì)道德背道而馳。

再次，從被盜竊財(cái)物性質(zhì)看，親屬或家庭成員之間對(duì)財(cái)產(chǎn)的所有、占有關(guān)系，在一般情況下分為兩種情形:一種情形是家庭成員之間共同生活在一起，大家對(duì)財(cái)產(chǎn)的所有占有關(guān)系具有模糊性;第二種情形是親屬之間沒有形成共同生活關(guān)系，對(duì)財(cái)產(chǎn)的占有具有明確性。

針對(duì)第一種情形，行為人偷拿家庭財(cái)物很難確定是拿自己的還是拿他人的，“盜竊這種家庭共有財(cái)產(chǎn)時(shí)，行為人所得的贓物至少有一半是屬于自己的財(cái)產(chǎn)，從而出現(xiàn)‘自己偷自己’的局面，其社會(huì)危害性明顯低于其它盜竊犯罪。” 把它規(guī)定為親告罪，由被害人自行舉證，比司法機(jī)關(guān)查證要容易得多。針對(duì)第二種情形，由于被盜財(cái)產(chǎn)的歸屬明確，除了考慮行為人的盜竊次數(shù)、情節(jié)、數(shù)額以外，主要考慮的應(yīng)該是被害人的感情、意愿，但是，即使被害人經(jīng)過充分權(quán)衡，決定起訴自己的親屬，也應(yīng)該以刑事自訴形式，追究自己親屬的刑事責(zé)任，同時(shí)在處罰形式上要講究靈活，充分體現(xiàn)刑法的謙抑性、人道性。

(三)關(guān)于親屬相盜的身份犯。這也是本文所舉案例中涉及到的一個(gè)重要問題。所謂親屬相盜的身份犯，是指他人利用行為人與被害人有親屬關(guān)系而唆使行為人盜竊親屬財(cái)物的犯罪。親屬相盜中親屬的身份即為排除行為犯罪性或可罰性的消極身份，具有親屬身份的人有盜竊親屬財(cái)物的行為不構(gòu)成犯罪或減免處罰。

對(duì)親屬相盜之身份犯的定罪處罰，各國刑法主要有以間接正犯論和以共同犯罪論兩種立法例。前者主要包括那些規(guī)定親屬相盜不構(gòu)成犯罪的國家，后者是對(duì)于規(guī)定親屬相盜構(gòu)成犯罪的國家來說的。

由于親屬相盜為親告罪，因此，筆者認(rèn)為，對(duì)于親屬相盜的身份犯，只要被害人告訴了， 則對(duì)教唆者、利用親屬相盜者和作為親屬的行為人應(yīng)以共同犯罪論處。但是在對(duì)教唆者、利用者親屬相盜者和行為人處罰上，應(yīng)區(qū)別對(duì)待，對(duì)作為親屬的行為人規(guī)定免除處罰或從輕減輕處罰，而對(duì)非親屬的共犯則按普通盜竊罪處罰。例如，上文所舉案例中，對(duì)于楊某的外孫陳某，伙同他人共同盜竊其外祖父家的財(cái)物，在其外祖父已報(bào)案的情況下，對(duì)陳某應(yīng)按盜竊罪進(jìn)行處理，同時(shí)，因其具有親屬身份，可以從輕或減輕處罰，因?yàn)閺膶?shí)現(xiàn)刑法謙抑性角度看，“中國目前實(shí)現(xiàn)刑法謙抑的途徑不在于非犯罪化和非刑罰化，而在于大幅度降低刑罰量，逐漸實(shí)現(xiàn)輕刑化”