論緊急避險中的阻卻違法性統(tǒng)一說

摘要:緊急避險作為刑法明確規(guī)定的一種免責事由，其如何具有正當性在各國刑法理論中存在多種論點，但緊急避險的法律性質是從整體法秩序中歸納出來的，因此應從法律的實然入手建立阻卻違法性統(tǒng)一說，以期指導應然。

關鍵詞:緊急避險 阻卻違法性統(tǒng)一說統(tǒng)一法秩序

中圖分類號:DF611

在刑法理論中，“阻卻可罰的違法性說”試圖借用刑法上違法性的“實質判斷標準”理論，區(qū)分緊急避險在刑法和民法上責任承擔的不同，并以民法中緊急避險的損害賠償責任來論述刑法上緊急避險的法律性質，得出阻卻刑法上可罰的違法性，但不阻卻民法上的違法性的結論。但是緊急避險的法律性質是從整體法秩序中歸納出來的，“緊急避險就不僅是刑法的適法行為，而且也是民法中的合法行為，民事上違法而刑法中合法的緊急避險，在法秩序統(tǒng)一的框架內，過去沒有，今后也不可能出現(xiàn)，所以以緊急避險在民法和刑法里的不同法律效果來否定緊急避險在統(tǒng)一的法秩序中的正當性，不盡合理。”

而要論證緊急避險在刑法和民法上統(tǒng)一的阻卻違法性，必須結合我國法律的實然狀態(tài)進行分析。我國《民法通則》第129條規(guī)定:“ 因緊急避險造成損害的， 由引起險情發(fā)生的人承擔民事責任。如果危險是由自然原因引起的， 緊急避險人不承擔民事責任或者承擔適當?shù)拿袷仑熑?。因緊急避險采取措施不當或者超過必要的限度， 造成不應有的損害的， 緊急避險人應當承擔適當?shù)拿袷仑熑巍！?/p>

可見，緊急避險行為人的民事責任承擔與否以及民事責任承擔后是否影響緊急避險阻卻違法性的性質，正是統(tǒng)一刑法與民法上阻卻違法性的關鍵所在，筆者將從緊急避險相關民事責任的法條入手進行分析。按我國《民法通則》第129條的規(guī)定，緊急避險相關民事責任的承擔以自然原因和人為原因兩種原因為前提，相應的民事責任主體和內容也不同:

①危險由人為原因引起

我國《民法通則》第129條規(guī)定“ 因緊急避險造成損害的， 由引起險情發(fā)生的人承擔民事責任?！币驗榫o急避險行為是以損害第三者法益為手段的，所以在人為原因引起的危險情形下，理應由險情引起者承擔民事責任。引起險情發(fā)生的人(包括避險人、受益人、受損的第三者、其他人)由于主觀上的故意或者事實，造成了危險狀態(tài)的發(fā)生，因此其具有過錯，應當承擔民事責任。引起險情發(fā)生的人承擔民事責任的歸責理由一般是基于過錯，但因為引起險情發(fā)生的人，可能是避險人、受益人、受損的第三者、其他人，法律后果就不相同。

如果受益人、受損的第三人、其他人引起的險情發(fā)生，避險人當然不承擔民事責任。但涉及到避險人引起險情發(fā)生的情形時，實際就是“自招危險”的考慮。而“自招危險”下首先就存在著緊急避險的成立與否，而一旦承認“自招危險”時的緊急避險成立，則說明其行為具有正當性，在刑法和民法上，都是基于雙方法益的衡量，阻卻了其違法性。另如德國民法典第904條規(guī)定:“對避開現(xiàn)時的危險來說，他人對物的干涉是必要的，并且將要發(fā)生的損害跟應該干涉而對所有人發(fā)生的損害相比過于巨大，物的所有人無權禁止他人干涉該物。所有人可以請求賠償其所造成的損害?！边@里明確了受避險行為損害的人有損害賠償權，但其基于的并不是行為人的違法的“侵權行為”，而只是對所有參與利益用一種 “犧牲請求權”來加有平衡的問題。 由此可見緊急避險行為基于損害所做出的賠償，是一種對損害結果的彌補方式，而不是對行為本身合法性的否定。

②危險由自然原因引起

我國《民法通則》第129條規(guī)定:“如果危險是由自然原因引起的， 緊急避險人不承擔民事責任或者承擔適當?shù)拿袷仑熑??！倍蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見(試行)》第156條解釋為:“因緊急避險造成他人損失的，如果險情是由自然原因引起的，行為人采取的措施又無不當，則行為人不承擔民事責任。受害人要求補償?shù)?，可以責令受益人適當補償?！币虼巳绻U情的發(fā)生歸因于自然力避險人原則上不負民事責任。在某些情況下(如避險人是受益人，其行為使受害人蒙受巨大的損失或限于嚴重困難的境地，等等)，由避險人或受益人給予受害人適當?shù)难a償。借用1900年《德國民法典》中第228條和第904條將緊急避險分為防御性緊急避險和攻擊性緊急避險的概念。 “防御性緊急避險”，又稱為物之防衛(wèi)，指對發(fā)生危險之物之本身加以損毀。“攻擊性緊急避險”，是指對與危險沒有關系之物加以損毀。

可見，作為防御性緊急避險時，損害的就是發(fā)生危險的財物本身，當然不付民事責任;而作為攻擊性緊急避險時，則又細分為兩種:其一，為他人法益實行攻擊性緊急避險時，緊急避險人的行為屬于見義勇為，可以以《民通意見》第156條為準則，并結合《民法通則》第109條、《民通意見》第142條、最高法院《關于人身損害賠償?shù)乃痉ń忉尅返?5條鼓勵見義勇為的立法精神，確定以受益人為賠償責任人;其二，為自己法益實行攻擊性緊急避險時，則為避險人與受益人的竟合，避險人應根據(jù)《民法通則》第129條、《民通意見》第156條的規(guī)定，承擔適當?shù)拿袷仑熑巍?/p>

在認清刑法和民法的不同界限的同時，更應該看到刑法與民法各自的規(guī)范功能的差異并認識到其正當性是就整個統(tǒng)一的法秩序而言的。緊急避險從客觀上講確實損害了無辜第三者的法益，也正因為如此才讓避險者在民事上對損害予以賠償或適當補償，然而這種賠償或適當補償并不代表法律對緊急避險行為作出了民事上的否定評價，實質上它是基于公平原則對損害后果的一種彌補方式，是補償性的而不是制裁性、懲罰性的。因此，應當建立刑法與民法統(tǒng)一法秩序下的阻卻違法性統(tǒng)一說，用以論證緊急避險行為的正當性。