論期待可能性理論的本質及功能

摘要:期待可能性理論近年來越來越受到我國刑法學界的關注，但關于該理論的本質卻少有論述，本文通過論證認為其本質是一種可諒解的動機，“可諒解”是從非刑法規范意義上評價的，這也是期待可能性理論的非規范性體現。同時本文認為，期待可能性理論是從出罪和入罪兩方面來發揮其功能的。

關鍵詞:期待可能性本質 功能

中圖分類號:D914

期待可能性理論是規范責任論的核心，依據規范責任論的觀點:行為人在隨附情狀異常時所做出的意志決定是不自由的，行為人在當時的情狀之下所做出的行為，因對其沒有期待可能性而被評價為缺乏有責性進而沒有最終被確定為是犯罪行為。那么這種在行為之前就已經實然地存在，并且影響選擇行為的方向的因素到底是什么?它的本來面目是什么?

對此，有學者將期待可能性的本質歸結為一種“可諒解的動機”，認為:影響定罪量刑的情節很多，哪些是期待可能性理論所包含的呢?期待可能性指的是與犯罪行為同時存在的伴隨情節或者伴隨事實，它不是累犯，不是犯罪行為前的一般表現，也不是犯罪之后的退賠。犯罪的伴隨情節主要有三個方面:在犯罪行為之前形成的支配犯罪行為的動機，表現在犯罪過程中的犯罪手段和犯罪行為所造成的犯罪結果。這三個方面，哪一方面是我們所說的期待可能性呢?經過比較就會發現，期待可能性指的就是動機，是一種可以排除犯罪或者減輕、免除刑罰的動機。進一步總結，期待可能性可以歸納為可以諒解的動機。

所謂動機，是指促使和維護個體活動，使活動按照一定方向(目的)進行，已達到滿足某種需要的一種心理活動。簡而言之，就是推動行為人進行活動的內心起因。 而犯罪動機是指刺激、促使犯罪人實施犯罪行為的內心起因或思想活動，他回答的是犯罪人基于何種心理原因而實施犯罪行為，故犯罪動機的作用是發動犯罪行為，說明實施犯罪行為對行為人的心理有什么意義。

如果我們觀察一個無期待實施適法可能性的行為過程就會發現:期待可能性理論所關注的只是在犯罪行為發生之前，行為人基于一種能夠為社會所諒解的原因而選擇了犯罪行為;之所以這種原因能夠為社會所諒解，就是因為這是人的本性使然，凡是社會上公正、善良、無偏私的人都會這樣做，整個社會也是在這個基礎上來運行的，如果刑法規范對這種社會公眾都認可的事由沒有給予充分關照的話，那么這樣的刑法將會走到人民的對立面，也就是“要在法律與公眾之間制造仇隙”。這種促使行為人選擇“犯罪行為”的內心起因就是行為的動機，而這種動機又是能夠被社會所諒解的和接受的，所以將期待可能性理論的本質歸納為“可諒解的動機”是較為恰當的。

對行為人有無期待可能性是從刑法規范的角度來說明的，而可諒解的動機則是從行為人的角度來說明的，兩種提法只是所站的角度不同而已，其所要說明的內容仍然是一致的，都是為了說明行為人在面臨無法避免的利益沖突的情況下，不得已而做出的行為選擇。

同時需要說明的是:依據期待可能性理論本來的出罪功能，或許將其翻譯為“期待不可能性”更為恰切;同時期待可能性理論作為德日刑法中規范責任論的核心概念，它本身就是一個對行為人意志形成原因的評價理論，將之歸結為“可諒解”動機也體現了評價的因素，并且這兩種評價的出發點都是刑法規范以外的其他規范，這也是“期待不可能性”與“可諒解的動機”可以相互轉換的原因之一。

由此就涉及到期待可能性理論的所發揮的功能問題，我們可以從入罪與出罪兩方面來分析:

首先，它為行為人接受來自社會上一般人的譴責提供了基礎，期待可能性思想與意志自由存在互為表里的關系。對行為人期待可能性的高低與他的意志自由程度成正比:對行為人實施合法行為的期待可能性越高，意味著他在行為時的意志自由程度越高;反之，他的意志自由程度越低。社會上一般人正是通過對這種意志形成過程的感受來推測行為人的意志選擇過程，如果認為行為人的意志是自由的，進而就為對行為人予以譴責，為對其施加刑罰提供了合理的基礎與前提。

其次，如果基于某一特定的社會中所承認的人性的特點或主流的價值觀，行為人在當時的情境中所做出的意志決定是可以寬宥的，那么，盡管行為人在行為時還是有實施其他符合法規范命令或禁令的行為的可能性(即在期待不可能的情況，如果行為人抑制住人性的某些傾向，就會符合法規范的要求)，但這種要求因為違背了人之所以為人的某些前提，再一次被社會上的一般人認定為是不可能的。己不所欲勿施于人，也就喪失了對其行為予以處罰的合理性。這種功能也可以說是期待可能性理論在刑法學中產生的初衷。

此時行為人的意志也就被社會公眾“擬制”為不自由的，因為基于人性的自保本能(包含著保護親情的本能)行為人在當時的情境之下只有做出這樣的意志決定，并且這樣的意志決定是大多數的社會成員在相同的情境之下都會做出的。此時是否寬宥行為人的這樣的意志選擇就是某一國刑法的價值選擇問題了。如果某一國的刑法只側重于維護國家的法秩序，而這一法秩序又不是以正義的觀念(正義觀念之中是必須兼顧人性的特點)作為指導的，那么在這種惡法亦法的價值指導之下的刑法規范最終是要被人民所唾棄的。其中的典型的例子就是納粹時期所頒布的法律。因此刑法就必須在一定程度上對這種基于人性的“必然”的意志選擇予以寬宥的處理。

以上所述的期待可能性思想的功能，可圖示如下:

入罪時:意志自由 = 對行為人有期待可能性

出罪時:人性的要求—→己不所欲勿施于人—→法律不強人所難—→“擬制”的意志不自由—→對行為人無期待可能性。