代孕行為的法律規制設想

摘要:我國衛生部于2001年出臺了《人類輔助生殖技術管理辦法》，嚴禁任何形式的代孕。但由于代孕市場的需求日益擴大，代孕行為屢禁不止，并且產生了一些列嚴重問題。本文的研究目的就在于對代孕行為合法化問題進行研究，通過對代孕行為進行法律規制，使代孕市場在法律的監督下健康、有序地運行。

關鍵詞:代孕公序良俗生育權

中圖分類號:D913

代孕是指代孕母親接受委托夫妻的委托，通過人工輔助生殖技術，為委托夫妻懷孕生子的行為。目前我國并沒有關于代孕的專門立法，僅在2001年8月1日衛生部正式實施的《人類輔助生殖技術管理辦法》(以下簡稱《辦法》)中體現了我國關于代孕的立法態度。該辦法的第三條規定:“醫療機構和醫務人員不得實施任何形式的代孕技術”。國內關于此研究尚少，本文針對此展開。筆者認為，法律對代孕行為的規制主要應當體現在民法規制和行政干預兩個方面，從而給代孕市場的有序運行提供良好的法制環境。

一、代孕行為的民法規制

(一)對代孕主體的限制

1、對委托夫妻的主體資格限制。

(1)委托夫妻間應當有合法的婚姻關系。

(2)對委托妻身體條件的限制。委托夫妻中妻子應當是由于生理原因無法孕育子女或懷孕會嚴重影響其生命和健康，且此類情況應當由指定的醫院出具證明。代孕的初衷就在于使具有生理缺陷的公民的生育權也能夠得到平等的保護。因此，有必要對委托妻的身體條件做出限制以防止代孕被濫用。

(3)委托夫妻至少其中一方能夠提供自身的生殖細胞。代孕的目的就在于使委托夫妻獲得與自己有基因關系的子女。若采用代孕方式所生子女與委托夫妻沒有任何基因關系則有悖于代孕的目的，且完全可以采用成本更低的收養方式活的子女。

(4)對委托夫妻的年齡限制。由于已經限制委托夫妻應當具有合法的婚姻關系，因此沒有必要再對年齡下限做出規定，而應當對年齡上限做出規定。理由在于一方面，將委托夫妻限制在一定的年齡階段，有利于優生目的的實現;另一方面一定年齡階段的夫妻能夠更好地撫養代孕子女健康成長。

2、對代孕母親的主體資格限制。

①代孕母親應當具有完全的民事行為能力。只有具有完全民事行為能力的婦女才能夠完全理解代孕的性質。且一般說來還要求代孕母親曾經有過成功的生育經驗，因為只有曾經有生育經驗的婦女才能了解代孕過程所蘊含的風險，才能夠真正理解代孕的性質。此外代孕母親有自己的子女能夠減小代孕母親拒絕交付代孕子女的風險。

②代孕母親的生理和心理條件應當適合懷孕。這一限制一方面可以減小代孕婦女在代孕過程中出現危險的概率，維護代孕母親的生命健康權利;另一方面也有利于代孕子女的成功孕育。代孕母親是否符合條件同樣應當由指定的醫院出具證明。 需要說明的是代孕母親的生理條件限制應當包括對代孕母親的年齡限制，因為只有符合一定年齡限制條件的婦女在生理上才適于生育子女。

③禁止代孕母親與委托夫妻具有親屬關系。作出這一限制的目的在于防止出現代際混亂的情況，避免家庭親屬關系混亂。

④已婚的代孕母親應當征得其配偶的書面同意。代孕合同的履行有一個較長的過程，其間代孕母親配偶的支持是必不可少的，代孕的成功有賴于代孕母親配偶的協助。因此代孕母親必須征得其配偶的同意才能實施代孕。

2、代孕子女身份的法律認定

關于代孕子女身份的法律認定，學界一直存在爭議，目前主要有以下幾種學說:(1)分娩說;(2)血緣說;(3)合同說;(4)子女最佳利益說;

上述幾種學說均存在一定的局限性。筆者認為代孕父母子女關系的認定可以參照人工受精子女法律地位的認定方法。1991年最高人民法院《關于夫妻關系存續期間以人工授精所生子女的法律地位復函》中指出:“在夫妻關系存續期間，雙方一致同意進行人工授精，所生子女應視為夫妻雙方的婚生子女，父母子女之間權利義務適用《婚姻法》的有關規定。”筆者認為參照該復函的做法，在法律中直接規定委托夫妻為代孕子女的法律父母是比較合適的。筆者之所以持這種觀點主要出于以下幾方面的考慮:①規定委托夫妻為代孕子女的法律父母符合代孕的初衷;②這種做法有利于保護代孕子女的利益，能夠有效地解決代孕子女出生時可能產生的糾紛，譬如代孕母親拒絕交還代孕子女或者委托夫妻拒絕受領代孕子女的情形下，采用這種認定方式能夠使糾紛得到有效解決，對此將在后文中進行論述;③這種做法符合身份法律制度貫有的強行法特征，不會對傳統的民法體系造成沖擊;④代孕和人工受精都屬于人工生殖技術，因此參照該復函的做法具有可行性。

3、代孕合同的效力

(1)代孕合同對委托夫妻的效力。一是支付必要費用的義務。委托夫妻應當支付與代孕有關的一切必要費用。必要費用的判斷標準應當是與代孕的實施密切相關。二是支付合理報酬的義務。筆者贊成有償性代孕，因此認為委托夫妻應當向代孕母親支付合理數量的報酬。代孕母親為代孕付出了大量的時間和精力，向其支付一定的報酬合情合理，否則對代孕母親來說會有失公平。只要法律對報酬的數量的上限做出規定，就可以避免代孕母親為了獲取巨額利益而濫用自己身體的情況。此外，一定的報酬也有利于增加代孕母親的積極性，使代孕的成功率大大增加。三是受領代孕子女的權利與義務。代孕的目的在于使委托夫妻獲得與自己有基因關系的子女，因此受領代孕子女是委托夫妻的權利，同時也是其必須履行的義務。委托夫妻不得以代孕子女存在缺陷或其他理由拒絕受領代孕子女。

(2)代孕合同對代孕母親的效力。一是接受代孕手術的義務。根據代孕的目的，協助委托夫妻實施代孕手術是代孕母親應盡的基本義務之一。二是交還代孕子女的義務。獲得與自己有基因關系的子女是委托夫妻實施代孕的初衷，根據雙方的協議，代孕母親理所應當將代孕子女交還給委托夫妻。三是人身注意義務。由于代孕母親在懷孕期間的行為對胚胎的發育有很大的影響，直接關系到代孕合同的目的能否順利實現，因此，代孕母親應當遵照醫生的囑咐，盡到普通懷孕的婦女應盡的注意義務，包括飲食、作息、日常活動等方面的注意義務。

(二)設立國家對代孕行為的行政干預機制

1、建立行政審查制度

由特定的行政機關對代孕雙方簽訂的代孕合同進行審查，從而確保代孕行為符合法律規定，有效監督代孕的實施。

(1)審查機關。代孕合同的審查機關必須具有權威性，且必須具備一定的醫學、法律知識等。根據《人類輔助生殖技術管理辦法》“衛生部主管全國人類輔助生殖技術應用的監督管理工作。縣級以上地方人民政府衛生行政部門負責本行政區域內人類輔助生殖技術的日常監督管理。” 代孕行為也是人類輔助生殖技術的一種，因此，筆者認為由各級衛生行政部門對代孕行為實施監督并負責對代孕合同進行審查是比較合適的。

(2)審查內容。首先，審查的主要內容就是確保代孕雙方符合法定的代孕主體資格條件;其次，確保代孕合同非商業化也是行政審查制度的重要內容之一;此外，應當通過審查確保當事人約定的內容符合法律規定，尤其在當事人約定了報酬時，應當確保報酬數額不超過法律規定的數額上限。

2、建立行政特許制度

依照法定程序和條件對具備一定資質的醫院進行授權許可，建立行政特許制度，從而確保代孕手術壟斷實施。通過這種方式從根本上杜絕地下實施的非法代孕。至于特許機關，筆者認為可以參照人類精子庫管理辦法中的規定“設置人類精子庫應當經衛生部批準”。 由于衛生部長期從事人類輔助生殖技術實施方面的監督管理工作，積累了大量的工作經驗。因此，由衛生部作為特許機關比較合理。

代孕技術作為一項對傳統生殖方式形成巨大沖擊的新興的生殖技術，會引起學界的激烈爭論是必然的。然而法律因此對代孕技術采取全面禁止的做法是不合適的。筆者認為應當有限度地開放代孕，尤其是妊娠型代孕和非商業化代孕的實施具有其合理性。

作者:福州大學法學院2006級本科生