以許霆案為視角淺談罪刑法定司法化問題

摘要 許霆案的熱烈討論引發對罪刑法定原則的重新思考。罪刑法定原則在司法實踐中碰到的現實障礙，勢必對司法人員樹立正確的司法理念產生重大影響，本文對罪刑法定司法化進程中如何克服現實障礙進行探討，以期有益于實踐。

關鍵詞罪刑法定刑法原則司法研究

中圖分類號:DF61

許霆案案發后，引起了強烈的反響，在以往的實踐中，很少有類似的案件能夠引起全民參與和熱烈的討論。許霆案引起如此強烈的反響，勢必對罪刑法定原則進行重新思考。筆者在許霆案重審結束的背景下，對罪刑法定司法化問題進行分析，以探討許霆案背后更為深層次的內容。

一、許霆案引發的思考

許霆案的案情并不復雜，簡要如下:

2006 年4 月21日，廣州天河區黃埔大道西平云路廣州市商業銀行的一臺自動取款機(ATM)出現故障。當晚10時許，許霆在該ATM機里取了1000 元后，銀行卡里才扣掉1元，他嘗試性地再取一次錢，還是取1000元扣1元。隨后，許霆利用他余額170多元的銀行卡，分171次從ATM中提取了17.5 萬元。被銀行發現后，許霆攜款潛逃，一年之后，他在陜西寶雞火車站被抓獲。

2007年12月16日，廣州市中級人民法院認定盜竊金融機構，數額特別巨大，判處許霆無期徒刑，剝奪政治權利終身，并處沒收全部個人財產。2008年1月16日，廣東省高級人民法院裁定將許霆案發回重審。2008年3月31日，廣州市中級人民法院仍認定許霆犯盜竊罪，判處有期徒刑5年，并處罰金2萬元。2008年5月22日，許霆案隨著廣東省高級人民法院作出“駁回上訴，維持原判”的終審判決后，基本塵埃落定。

許霆案，開創了自1979年《刑法》頒布實施以來，在無法定減刑事由的情況下，根據刑法的規定核準減刑的典范?！缎谭ā返?3條規定:犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節，但是根據案件的特殊情況，經最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰。這一規定很原則，也很靈活。哪些屬于特殊情況，刑法并未明確，要根據個案進行具體的分析，綜合考慮各個方面的因素后確定。即便屬于特殊情況，也不是必須在法定刑以下判處刑罰，而是“可以在法定刑以下判處刑罰”。

這里遇到一個問題，刑法已規定罪刑法定原則，但在一些個案中卻不能堅持罪刑法定原則，似乎還得“比照”其他法律條文。這就引發了對如何理解罪刑法定司法化、如何看待罪刑法定司法化的障礙、如何克服這些障礙等問題的思考。

二、罪刑法定司法化的要求

《刑法》第3條規定:法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑，法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。罪刑法定原則要求司法機關在辦理刑事案件時，必須以事實為依據，以法律為準繩，嚴格依照法律規定，對犯罪分子定罪處罰，保障無罪的人不受刑事追究。

罪刑法定原則建立在兩個假設的基礎上，一是法律規定很明確，不存在模糊之處，使任何人對刑法的明文規定都會獲得一致理解;二是法律的明文規定已經很完善，其邏輯體系無矛盾之處，適用法律活動就能產生公正或符合法律的結果。事實上，這種假設只是對法律理想狀態的描述。語言的多義性和模糊性，人類理性的有限性，立法技術缺陷，加止法律相對確定性，必然會使司法機關產生依賴法律的要求。所以，罪刑法定原則要求司法人員在行使司法權時要確立法律至上的觀念，不能機械地適用法律，而是要能動地執行法律、創造性地應用法律。當然，這種應用法律不是無限制的，不能超越刑法的規定去尋找法律，更不能以社會需要為借口創制法律。

三、罪刑法定司法化的現實障礙

1、觀念上的障礙。確立罪行法定原則的意義不僅在于保障人權，防止司法權力濫用，還在于體現“懲罰犯罪，保護人民”。然而，罪刑法定原則不是中國本土化的東西，被確定為刑法基本原則的時間很短，在許多人的心目中，刑法更多的是充當國家司法強制力的工具，很少去感受刑法對國家司法權力的限制作用。尤其在社會治安形勢嚴峻的情況下，只看到了刑法的鎮壓、懲罰作用所形成的社會保護機能而忽略了人權保障機能。

2、立法上的障礙。從司法實踐來看，刑法并非十全十美，依然存在著許多缺陷:首先，有些條文規定不夠明確，缺乏可操作性。其次，罪與非罪的界限不夠明確，在刑法中規定罪與非罪的界限時，有許多條文用了“情節嚴重”、“數額較大”等術語，但何謂“情節嚴重”、“數額較大”沒有明確規定。再次，刑罰的幅度過于寬泛，如何量刑，法官具有很大的自由裁量權，致使出現了相同的案件由不同的法院甚至不同的法官審理得出不同的審判結果。

3、司法上的障礙。首先，司法解釋泛濫。具體表現在:數量泛濫，立法機關制定的刑事法律屈指可數，但刑事司法解釋卻遠遠超過了立法機關的立法和立法解釋;司法解釋與刑法或立法解釋的矛盾大量存在;司法解釋多頭主體，各家解釋往往出現矛盾，必定嚴重妨害罪刑法定原則的司法化。其次，司法機關的自由裁量權過大。由于刑法條文規定不夠明確，罪與罪之間的界限模糊，就給司法人員賦予了過大的自由裁量權，出現定罪時“說你有罪就有罪，說你無罪就無罪”，在量刑時“說你幾年就幾年” 的現象。

4、媒體上的障礙。刑事司法權的行使不能與社會輿論、新聞媒體完全隔絕，如果司法機關一味地順從社會輿論，就會喪失司法的獨立性，從而出現輿論審判或媒體殺人的現象，許霆案就是生動的例證。許霆案被媒體曝光后，倍受社會關注，自一審判決無期徒刑到重審判5年有期徒刑，不少人感嘆說，前后兩次判決如此大差距，實在沒有想到。一位法院內部人員稱，說老實話，沒有你們媒體，許霆不可能是這個結果。在全球經濟的背景下，有著巨大商業沖動的媒體利用公眾的參與熱情，導演一出出媒體審判的鬧劇，這將是十分可怕的，它與法治原則格格不入。

四、罪刑法定司法化障礙的克服

1、確立正確的司法理念。司法人員應當摒棄傳統的專政意識，確立對罪刑法定的認同感，明確罪刑法定原則就是現代法治對人權保障的重要手段。認識到罪刑法定原則不僅僅是懲罰犯罪，更重要的是保障人權，并應當牢固樹立“法治是法律的規則”的信念。必須堅持兩個基點:其一是要充分認識到罪刑法定是個人自由與社會秩序、人權保障和社會保護的協調與平衡;其二，從本質上把握罪刑法定的內容和價值，真正實現罪刑法定在保障人權和保護社會兩個方面的協調。

2、強化立法解釋對罪刑法定原則的實施保障。筆者認為，罪刑法定原則成為我國刑法一項基本原則之后，刑法的明確化顯得尤為重要了。在法律沒有明文規定的情況下，通過立法機關行使立法解釋權，在一定程度上堵塞法律的漏洞，變立法滯后性為可操作性，由此保障罪刑法定原則的實施。立法機關為使罪刑法定原則在最大限度內發揮其價值，在規定犯罪和刑罰時，盡量作出明確、具體的規定。對一些內涵不十分確切的文字，如“其他”、“情節嚴重”、“情節特別嚴重”、“數額較大”、“數額特別巨大”等詞語用明確、具體、可操作性的詞語替代，使罪刑法定原則落到實處。

3、正確處理罪刑法定和司法解釋的關系。筆者認為，司法解釋應受制于罪刑法定原則。這主要體現在:一是對司法解釋主體的制約，司法解釋的主體只能最高人民法院和最高人民檢察院，而不是其他機關;二是對司法解釋范圍的制約，即司法解釋只能是由最高人民法院和最高人民檢察院根據法律賦予的職權，對審判和檢察工作中具體應用法律所作的具有普遍司法效力的解釋;三是對解釋方式的限制，罪刑法定原則的派生原則之一就是禁止類推解釋，司法解釋方式必須堅決杜絕類推和擴張解釋，在刑法條文字面含義內做出，反映立法者本意，不能任意解釋條文，解釋結論不能違背罪刑法定原則。

4、恰當運用司法裁量權。在辦理刑事案件過程中，司法人員必須做到:一是先確定事實情況，排除與該法律事件無關的部分;二是辨別法律領域種類，看其是與刑法、民法還是行政法有關;三是就與法律事件有關的事實，尋找可能相關的法條;四是可能相關的法條分別列出后，解釋個別法律;五是分析判斷具體事實是否能包括在抽象法律之內;六是若構成要件實現，則導出法律效果;七是若構成要件未實現，則不成立該條犯罪;八是所有可能相關刑法條文的構成要件都未實現，最后才得到不成立犯罪的結論。由此可見，只有完整無漏地確認事實與尋找相關的法律條文，才能依罪刑法定原則得出被告人有罪或無罪、罪重或罪輕的結論。