盜竊罪定罪與量刑之反思

中圖分類號 D924.355

曾經(jīng)被媒體和公眾吵得沸沸揚揚的許霆案已經(jīng)塵埃落定，許多法律專業(yè)人士，其中包括許多著名的學者也都積極熱烈地參與了對本案的討論。在圍繞本案的罪與非罪、此罪與彼罪、罪輕與罪重以及本案從本案背后折射出的司法制度與體制等諸多理論問題從不同的角度進行了深入的分析和探究。

一、許霆取款的行為應認定為盜竊罪。

許霆的行為應認定為盜竊罪。盜竊罪，是指以非法占有為目的，秘密竊取公私財物、數(shù)額較大，或者多次盜竊的行為。盜竊罪相對于詐騙罪、搶奪罪、搶劫罪等取得型財產(chǎn)犯罪而言，其取得財產(chǎn)的方式手段的不同是它們之間相區(qū)別的核心特征。盜竊罪的行為方式是竊取。所謂竊取，是指使用非暴力脅迫手段(和平手段，違反財產(chǎn)所有人的意志，將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移為自己或者第三人(包括單位)占有。 我國刑法將“竊取”的方式限定為秘密方式。許霆的行為完全符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成特征。首先，許霆具有非法占有為目的。(準確的說，從其發(fā)現(xiàn)ATM機出錯后仍然繼續(xù)取款開始)，取款后的潛逃行為也印證了這一點。其次，取款的行為方式上也符合“秘密竊取”的特征。這里的“秘密”與否，應當是指行為人在實施盜竊的過程中，采取隱秘的、自認為沒有被是所有人或保管人所知的方法將財物取走。 也就是說，是否秘密，應當以行為人在行為時的主觀認識為標準。本案中，許霆的行為符合秘密性的特征，雖然ATM機前裝置的攝像頭會準確的記錄其取款的情況，但銀行工作人員在當時不可能知道，只可能在事后知曉。因此，將許霆的行為定性為盜竊不應該有什么疑問。

二、對我國刑法中盜竊罪的立法反思。

筆者認為，在許霆案的定性問題上，之所以會產(chǎn)生如此激烈地爭論，一方面是由于許霆案本身的特殊性以及網(wǎng)絡媒體的發(fā)達，試想在十年以前網(wǎng)絡媒體不發(fā)達的情況下，是不可能對一個普通的刑事案件產(chǎn)生如此高的關注度。另一方面因為是我國現(xiàn)行刑法及司法解釋關于盜竊罪的規(guī)定存在諸多不完善之處。為很多人對本案定性為盜竊罪提出異議留下空間和余地。具體反映在刑法盜竊罪的犯罪構(gòu)成要件、法定刑的配置及量刑制度上定罪量刑。

(一)對我國刑法中盜竊罪構(gòu)成要件的反思。

1、不應當將“秘密竊取”作為盜竊罪客觀方面的特征。所謂竊取，是指違反占有人的意思，排除他人對財物的占有，將財物轉(zhuǎn)移給自己或者第三人占有。我國刑法將竊取的秘密性作為盜竊罪的必備條件。作為雖然在司法實踐中，實施盜竊行為的人通常是以秘密的方式竊取財物，但竊取的“秘密性”不應作為認定行為人是否構(gòu)成盜竊罪的必備要素。從國外刑法來看，在德國、日本等大陸法系傳統(tǒng)國家的刑法中，竊取并不一定要求是秘密竊走，只要行為人沒有使用暴力威脅手段而取走財物，就可以認定是竊取，甚至在大多數(shù)國家的刑法(如德國、日本)中都沒有規(guī)定搶奪罪，故公然奪取財物的行為，也屬于竊取(某些情況的搶奪可能認定為搶劫)。 因為從本質(zhì)上講，盜竊罪是取得型 財產(chǎn)罪的“兜底罪”。如若一味的堅持盜竊方式的秘密性特征，會給司法實踐帶來一系列的理論難題。至于何謂“秘密”竊取，按照我國刑法理論界的通說，應當是盜竊者自認為自己沒有被財物所有人或管理支配人發(fā)現(xiàn)，這點在本文前面已有論述，茲不贅述。例如，某甲深夜?jié)撊胍还鹿牙先霜毦拥男∥輧?nèi)，欲將老人財物盜走，老人聽到響動后開燈，看到了盜竊者，盜竊者也知被發(fā)覺，但還是旁若無人的將財物拿走，老人由于害怕自身受到傷害，也不敢聲張，故放任其所為。在這個案例中，盜竊者顯然不是秘密竊取，而是在財物所有人的眼前“公然”地竊取，這種情況下盜竊者行為的社會危害性的嚴重程度至少不亞于“秘密”竊取的情形，一味堅持盜竊的秘密性，本案將無法定罪，有放縱犯罪之嫌。我們再回頭看許霆案，辯護律師為許霆辯護，其認為許霆案不應認定為盜竊罪，其中一個重要辯護理由就是許霆的取款行為并不是在秘密的狀態(tài)下實施的，不符合盜竊罪的秘密性特征。不少論者也是持這種見解而否定該案構(gòu)成盜竊罪。(但筆者認為，完全符合秘密性特征，前面已有論證。)理由是取款機上安有攝像頭能夠準確地記錄取款事實.實際上，這種說法也是不能成立的。因為秘密性的認定標準為盜竊者在實施盜竊行為時是否被財產(chǎn)的所有人或管理人(銀行管理者)發(fā)現(xiàn)，不能把視聽資料的客觀記錄視作當場發(fā)現(xiàn)。將竊取時具有秘密性特征作為盜竊罪的必備要素是不必要的，于立法和司法實踐都是有害的。雖然事實上許霆取款時的確是在秘密狀態(tài)下進行的，對盜竊秘密性的質(zhì)疑是基于對秘密性的錯誤理解所致，但設想:如果沒有所謂的秘密性要求，將許霆案認定為盜竊罪也許不會有如此大的爭議。

2、對盜竊罪中“盜竊金融機構(gòu)”規(guī)定的反思

對許霆案定性上所爭議的一個重要問題就是在ATM機是否屬于刑法二百六十四條中“金融機構(gòu)”的問題。在此問題上的分歧基本上可分為否定說和肯定說兩種見解。

否定說認為，ATM并非嚴格意義上的金融機構(gòu)，ATM只是金融機構(gòu)營業(yè)網(wǎng)點的延伸，它暴露于市井之中，周邊也無嚴格的警戒和看管措施。因此，應將惡意從ATM惡意取款的行為與盜竊金融機構(gòu)營業(yè)網(wǎng)點區(qū)分開來，法院在量刑時可以將ATM解釋為非金融機構(gòu)。故許霆的取款行為屬于盜竊普通財物數(shù)額特別巨大，其量刑幅度應為“處十年以上有期徒刑、無期徒刑，并處罰金或沒收財產(chǎn)。”

肯定說主張，ATM應視為金融機構(gòu)。因為我國刑法保護盜竊罪時特別保護金融機構(gòu)，是保護金融機構(gòu)中進行金融服務和金融活動的資金。而ATM正是提供金融服務和進行金融活動的，為特殊的保護對象。因此，應認定為金融機構(gòu)。

筆者贊同肯定說，ATM屬于金融機構(gòu)組成部分。關于ATM是否屬于金融機構(gòu)，可供參考的規(guī)范性文件包括:(1)中國人民銀行2002年2月10日頒布、同年3月12日實施的《商業(yè)銀行設立同城營業(yè)網(wǎng)點管理辦法》，該辦法第三條規(guī)定，同城營業(yè)網(wǎng)點是指商業(yè)銀行在中國境內(nèi)同一城市行政區(qū)劃內(nèi)設立設立的分行以下(不含分行)提供金融服務的營業(yè)性支行和在戶外設立的自助銀行設施。由于該辦法并未因銀監(jiān)會的成立而失效，因此根據(jù)該辦法可以將在戶外設立的ATM認定為商業(yè)銀行的營業(yè)網(wǎng)點。(2)公安部2006年2月1日起頒布施行的《金融機構(gòu)營業(yè)場所和金庫安全防范設施建設許可施行辦法》，第二條規(guī)定，金融機構(gòu)營業(yè)場所，是指銀行和其它金融機構(gòu)辦理現(xiàn)金出納、有價證券、會計結(jié)算等業(yè)務的物理區(qū)域，包括自助銀行服務場所和自動柜員機。可見，ATM作為提供金融服務的自助設施，以上規(guī)范性文件都認為其屬于金融機構(gòu)不可分割的組成部分，非法竊取ATM機的資金與竊取銀行金庫的資金在本質(zhì)上并無區(qū)別。

筆者認為，不少論者之所以極力否認ATM屬于銀行銀行機構(gòu)，一方面是與法律對此缺乏明確具體的規(guī)定有關;另一方面，是源于我國刑法第二百六十四條中對“盜竊金融，數(shù)額特別巨大，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)”的立法規(guī)定，法院嚴格按照法律的規(guī)定對許霆判處了極為嚴厲的刑罰(無期徒刑)。這種判罰嚴重超出了國民依內(nèi)心固有的樸素的罪刑均衡觀念所能接受的心理底線，希望能從否定ATM的金融機構(gòu)屬性上找到突破口。有學者指出，“在1997年刑法制定盜竊金融機構(gòu)罪時，當時的電子商務，網(wǎng)絡柜員機的普及才剛剛開始，從立法上來說，從立法上來看，主要是監(jiān)守自盜型和穿墻打洞型。當時沒有考慮到這種案例的出現(xiàn)。因此，在新的時代背景下，由于電子商務的特殊性，存在電子機器的差錯、銀行差錯，從而應大大減輕被告人的判罰。” 另外，制定97年刑法時，我國正處在由計劃經(jīng)濟向社會主義市場經(jīng)濟體制的巨變之中，立法上體現(xiàn)為強國家主義色彩，不同的市場主體，法律保護的力度和強度存在明顯的差異，有違市場主體平等原則。當時金融機構(gòu)基本屬于國有性質(zhì)，刑法對金融機構(gòu)的特別保護有“身份立法”之嫌。刑法中關于盜竊罪的規(guī)定，已經(jīng)遠遠落后于社會現(xiàn)實，不能適應司法實踐的需要。因此，筆者認為，應當廢除盜竊罪對金融機構(gòu)的“特殊照顧”，從而確立法律對財產(chǎn)保護的無差別性原則，這也是建立社會主義市場經(jīng)濟體制必然的內(nèi)在要求。

不可否認的是，盜竊金融機構(gòu)的行為較之于普通盜竊而言，其行為更為嚴重的社會危害性，社會影響也更為惡劣。如果不加以嚴厲打擊，不符合罪刑均衡原則，也不符合社會現(xiàn)實情況。但是，我們完全可以通過司法機關出臺司法解釋的方式將這種行為解釋為“情節(jié)嚴重”或“情節(jié)特別嚴重”的一個子項。這樣做的好處在于為法官處理這類案件提供了適當?shù)淖杂刹昧靠臻g，方式上顯得靈活，不至于使類似許霆案的特殊情況的判罰上出現(xiàn)罪刑不相適應的狀況。

(二)對盜竊罪量刑制度的反思

從法定刑配置上，我國刑法規(guī)定的盜竊罪涵蓋了所有的主刑刑種和刑度，刑種包括了管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑及死刑，刑度上從最輕的罰金刑到最嚴厲的死刑。相比世界各主要國家的刑法規(guī)定，我國對盜竊罪法定刑的配置幾乎是最為嚴厲的。縱觀世界各國盜竊罪立法中，在法定刑的配置上，鮮有將最高刑配置為死刑的立法例。例如，日本刑法第235條規(guī)定:“竊取他人財物的，是盜竊罪，處10年以下懲役或者50萬元以下罰金。”盜竊罪屬于最為常見的刑事多發(fā)罪，許多國家刑法(如德國、意大利、法國、日本等國刑法)都將盜竊罪規(guī)定在財產(chǎn)犯罪之首。實踐中，盜竊罪的形態(tài)多樣、具體的盜竊案件在性質(zhì)和情節(jié)上千差萬別，而立法上很難予以預測、囊括，加之我國司法人員素質(zhì)參差不齊，這種極為嚴厲的法定刑配置，就導致相同案件在不同地區(qū)、不同承辦人手中在定性和量刑上產(chǎn)生很大差異甚至是做出截然不同的判罰，影響了法律適用上的統(tǒng)一性和司法的權(quán)威性。這種狀況的存在，直接導致罪刑失衡，給公眾造成司法不公之印象，并進而導致對定罪產(chǎn)生質(zhì)疑，許霆案就是最典型、最明顯的實例。另外，在我國刑法立法上，經(jīng)濟型犯罪大量配置死刑條款的狀況的存在，導致我國每年判處死刑的人數(shù)居高不下，成為西方國家對我國人權(quán)狀況進行攻擊的把柄。因此，筆者認為，應當改變盜竊罪這種嚴厲的法定刑配置，將盜竊罪的法定刑最高配置為有期徒刑最高刑，至少應當廢除盜竊犯罪死刑的規(guī)定。

許霆案之所以會引起公眾的高度關注，一個極為重要的原因就是公眾意識中樸素的公平觀念，促使人們對這一案件處罰不均衡性進行思考。許霆盜竊案所體現(xiàn)的社會危害性程度明顯要小得多。這種量刑制度上的不均衡嚴重傷害了公眾心中樸素的公平正義觀念，我們往往只把立法的視角投放在具體犯罪內(nèi)部的均衡性上去思考量刑公正性，而很少去通過不同犯罪之間在量刑上的不均衡性來思考量刑制度。基于形勢政策的考量，應嚴厲打擊盜竊行為。但在量刑制度上差別過于懸殊也是超出了罪刑均衡觀念所能接受的范圍。所以，許霆案折射出我國刑事立法和司法在制刑和量刑上的兩個主要缺陷，一是立法上罪與罪之間法定刑配置的不均衡;二是罪與罪之間量刑上的不均衡性。筆者認為，就財產(chǎn)犯罪而言，最高司法機關在確定某一具體犯罪的追訴起點、量刑幅度和基準時，應當跳出具體罪名，在與其它相類似罪名的比照中，結(jié)合該類犯罪的特點，制定出相對合理均衡的追訴、裁量基準。

*作者單位:浙江省慈溪市人民檢察院。