論刑法中的死者占有

摘要:刑法理論界對死者占有多持否定態度。然而，否定死者占有的諸觀點都無法對侵害死者生前財物行為的性質從理論上做出完滿的解釋，這也給司法實踐帶來的困惑。筆者認為，在特定條件下承認死者占有，有其合理性與必要性，其實質在于保護其繼承人等相關權利人于未來對該財物占有的期待權。

關鍵詞:死者占有理論分歧行為性質

中圖分類號:DF902

侵害占有是搶劫、盜竊等財產犯罪在客觀方面的顯著特征之一，而占有又以占有主體的存在為前提。刑法理論一般認為，刑法中的占有由占有意思(主觀的要素)與占有事實(主觀的要素)組成。就一般情況說來，自然人是刑法上占有的主體。#61531;#61489;#61533;但是，死者在一定場合是否可以成為占有的主體?這就是西方刑法理論上提出的所謂死者占有問題。死者是否可以成為占有主體在以下三種情形下的定性問題上具有重要的意義:一是以殺害他人并進而取得財物的意思，殺死他人并取走財物的;二是殺害他人之后才產生取得財物的意思，進而取走財物的;三是與被害人的死亡毫無關系的第三者取走被害人財物的。筆者擬結合刑法理論上該問題相關爭議，對上述三類情形的定性問題發表一點粗淺的看法。

一、死者占有問題的理論分歧

在德日等大陸法系國家刑法理論中，對被害人死亡后，行為人或無關系的第三人取得其財物如何定性的問題上存在激烈的爭議，而產生爭議的主要原因在于對被害人死亡后占有的歸屬問題存在認識上的分歧。對于被害人死亡后其財物的占有歸屬問題，概括起來，主要有以下四種不同的觀點:#61531;#61490;#61533;

1、死者占有說，該觀點肯定死者的占有，即認為被害人死亡后也繼續占有其財物，取走其財物的行為侵害了死者的占有。

2、繼承人占有說，該觀點認為，被害人死亡的同時財物的占有就轉移給了繼承人，取得被害人生前占有財物的行為，實際上就構成對繼承人占有的侵害。

3、死者生前占有說，該說主張被害人死亡后，行為人或無關系第三人取走其財物的行為侵害的是死亡前被害人對財物的占有。并認為殺人行為與取得財物行為，只要在時間、場所接近的范圍內，才能視為侵害死者生前的占有。

4、脫離占有說，該說認為，在被害人死亡后，被害人財物處在脫離占有狀態。#61531;#61491;#61533;

在被害人死亡后其占有歸屬的認定對上述三類，尤其是后兩類行為的定性有重要影響。但是上述四種觀點都存在不同程度的缺陷，均難以對死者財物占有問題做出圓滿的解釋。

死者占有說肯定被害人死亡后對其財物的繼續占有，但是刑法理論一般認為，占有是占有意思和占有事實的統一，占有意思是指對財物支配的意思;占有事實是指對財物事實上的支配與掌控。但被害人死亡后，其便不再具備占有的意思能力，也不可能在事實上運用有形力對財物進行掌控和支配。因此，從占有的主客觀要素分析，死者占有的觀點似乎難以成立。

繼承人占有說試圖以繼承法上原理來解釋，具有一定的合理性，但仔細推敲起來，并不妥當。首先，依照繼承法原理，被害人死亡后，其財產一般上由其繼承人取得其生前財產的所有權，但是，如果被害人沒有繼承人或者雖有繼承人，但依據法律規定喪失繼承權、以及犯罪人本身就是繼承人的情形下，則無法得出合理的解釋;可能有人會認為，按照我國繼承法相關規定，在死者無繼承人的情況下，其生前財產收歸國有，但是，此時國家是否是以繼承人身份取得遺產，也值得思考，即便國家取得了財產的所有權，在國家通過法定程序將其收歸國有以前，國家并不當然的取得其所有權。其次，即便是存在合法繼承人或無繼承人收歸國有的情況下，也只是表明其繼承人(或國家)取得了其生前財物的所有權，但是所有權與實際的占有并非能夠等同而論，因為所有權只是表明一種權屬關系，是抽象的概念，而刑法中的占有是單純事實，強調的是實際的支配控制財物，在繼承人還沒有現實的支配財物以前，很難說財物的占有已經移轉給繼承人。

生前占有說也不盡合理。首先，此說認為殺人行為與取得財物行為，只要在時間、場所接近的范圍內，才能視為侵害死者生前的占有。但是，時間、場所接近是具有模糊性，不可能有一個統一合理的具體標準，這就會給司法實踐帶來困難。其次，假定行為人采取同樣手段分兩次在死者身上取走財物，一次是在時間、場所接近的范圍內，另一次是超出了此范圍，就會出現同一性質的行為要定不同罪名的情況。另外，此說還認為，對上述行為之所以要盜竊罪，是因為行為人實際上是利用了自己的殺害行為，使被害人脫離對財物的占有，爾后又拿走其財物，因而侵害了其對財物的占有。這種解釋也欠缺合理性。因為對盜竊罪來說，在通常情況下，是由于取得財物的行為而侵害了他人對財物的占有，所以取得行為同時就是侵害占有的行為;在特殊情況下，兩者也可能分離，既有侵害占有的行為，也有取得財物的行為，或者說是利用侵害占有行為取得財物，但即便在后一情形下，行為人也必須基于故意，既要有侵害占有的意思(即排除占有的故意)，又要有取得財物的故意。如果在實施侵害行為時，沒有侵害占有的意思，那就不能認定為是侵害了占有的行為。#61531;#61492;#61533;在上述第二種情形下，由于行為人在殺害被害人時并未有排除被害人對財物占有的意思，取財行為是在殺人行為完結后才產生的，也就不能認定為是利用了殺人行為排除了被害人對財物的占有，而僅有取得財物行為，是不能認定為盜竊罪的。況且，如果是利用殺人行為來排除被害人對財物的占有進而取得財物的，也只能認定為搶劫罪。

脫離占有說也存在難以自圓其說的弊病，因為在某些情形下，雖然死者不能繼續占有財物，但這并不表明其財物就一定脫離了占有，比如，被害人死亡后，其繼承人已經到達死亡現場，應認定為死者的家屬占有了財產，此時取得該財物的，難以認定為盜竊罪。再如，在被害人租房內將被害人殺害的，其財物應當歸屬于房屋出租者占有，殺人犯或者無關系第三人在被害人死后拿走其財物的，這雖然沒有侵害死者的占有，但卻侵害了房屋出租者對財物的占有，應當認定為盜竊罪。

二、否定死者占有面臨的理論困境

由于傳統刑法理論在占有問題上過于強調占有意思與占有事實，否認死者占有，這直接導致了對上述三類情形的定性面臨理論上的困境。

(一)對于以殺害他人并進而取得財物的意思，殺死他人并取走財物的情形，由于后續的取財行為是作為搶劫罪的組成部分，不宜對其做單獨評價，應認定為只構成搶劫罪。這幾乎是中外理論和司法實踐均持有的一致立場。如在日本等大陸法系國家刑法理論和判例也都一致認為，以殺人作為奪取財物手段進而奪取財物的，構成強盜(搶劫)殺人罪。#61531;#61493;#61533;雖然我國刑法理論界對此存在不同認識，但通說認為只構成搶劫罪一罪。#61531;#61494;#61533;我國司法實踐也持與通說相同立場。2001年5月22日最高人民法院在《關于搶劫案件中故意殺人案件如何定罪問題的批復》中明確:“行為人為劫取財物而預謀故意殺人的，……以搶劫罪定罪處罰?！钡珕栴}的關鍵在于，搶劫罪是以侵害他人對財物的占有為本質特征的，如何從刑法理論上解釋該行為侵害了財物的占有仍然是一個理論上的難題，從對上述幾種觀點的評析可以看出，第二種觀點試圖以確立死者繼承人為占有主體的角度找到問題的突破口，但難以自圓其說。第三、四種觀點實際上是在回避被害人死亡后的占有歸屬問題，理論上也難以令人信服。

(二)對于殺害他人之后才產生取得財物的意思，進而取走財物，以及與被害人的死亡毫無關系的第三者取走被害人財物的的情形，由于前三種觀點都承認被害人死亡后存在占有主體，故而犯罪行為人或無關系第三人在被害人死亡后取走其財物的行為侵害了他人的占有，應認定為盜竊罪;但第二、三種觀點都存在理論上的漏洞，難以對上述兩類情形中占有歸屬問題做出完滿解釋。(在文章第一部分已有評述，茲不重復。)第四種觀點認為被害人死亡后其財物為脫離占有物，在日本等大陸法系國家刑法中規定有侵占脫離占有物罪的，則應當按該罪定罪處罰。但問題是，被害人死亡后其財物并非在任何情形下都是脫離占有物。

在我國刑法理論界，對上述后兩種情形定性主要有以下兩種不同的看法:

第一種觀點認為，應當“將上述后兩種行為(殺害他人之后才產生取得財物的意思，進而取走財物，以及與被害人的死亡毫無關系的第三者取走被害人生前占有的財物的的行為)認定為盜竊罪。如果無關系的第三人在他人死亡后相當長的時間后，才從死者身上取走財物的，則有認定為侵占罪的可能性?！?61531;#61495;#61533;

該觀點實際上是認為后兩種行為原則上應構成盜竊罪，這顯然是站在承認死者占有說的立場上;例外的認為在被害人死亡的相當長時間內則構成侵占罪，這實際上又是在否認死者占有說而主張脫離占有說，持該觀點的學者其實是意圖在死者占有說和其他學說上尋求折中與平衡。然而，如前所述，相當長的時間是一個相當模糊的概念，多長時間才算合理難以把握。而且，將無關系的第三人在他人死亡后相當長的時間后，才從死者身上取走財物的情形認定為侵占罪也缺乏法律依據。因為按照我國刑法的規定，侵占罪的對象是“代為保管的他人財物”及“他人的遺忘物、埋藏物”，而死者的財物顯然不在此范圍之內，因而也就難以成立侵占罪。

另一種觀點則認為，凡是在死者家中或旅館等有特定人管理的場所拿走死者財物，構成盜竊罪;殺人地點在野外、或者將被害人尸體移至野外之后，取得死者身上財物的，由于這種財物已不屬于任何人占有，在日本等設有脫離占有物侵占罪的國家，自然應該定此罪名，在我國不能單獨定罪，只能作為殺人罪的情節之一，在量刑上酌情考慮。#61496;#61533;這種觀點采取具體問題具體分析的方法，應該說是比較合理的，但將犯罪行為人和第三人在荒郊野外取走被害人財物的行為不作為犯罪評價，恐怕也不合理，應當肯定，對此種行為值得科處刑罰。

三、問題的出路:死者占有的有限承認

通過對上述觀點的考察可以看出，在被害人死亡后，還沒有其他占有主體實際的占有被害人財物之前，往往存在占有“真空”，這直接導致了對被害人死亡后他人取走財物定性上的理論困境。換言之，站在完全否定死者的占有可能的立場上，對上述三種情形的定性均難以得出合理、完滿的解釋?；谝陨峡紤]，筆者主張，行為人以殺害他人并進而取得財物的意思，殺死他人并取走財物的，或者殺害他人之后才產生取得財物的意思并取走財物的，以及與被害人的死亡毫無關系的第三者取走被害人生前占有財物的，在被害人死亡后，還沒有其他合法占有主體實際的占有被害人財物之前，推定死者占有其生前財物。以此作為理論基點，筆者認為，行為人以殺害他人并進而取得財物的意思，殺死他人并取走財物的，應認定為搶劫罪;

殺害他人之后才產生取得財物的意思并取走財物的，對后續的取財行為應認定為盜竊罪;

與被害人的死亡無關系的第三者取走被害人生前占有財物的，如果該第三者系對該財物有保管權者，應認定為侵占罪;如旅店的店主將死在其旅館中的被害人的財物據為己有的;若該第三者系對該財物無保管權者，應認定為盜竊罪，如旅店的雇員或其他顧客將死在旅館中的被害人的財物據為己有的情形。

對死者占有的有限承認，至少有以下兩個方面的意義，一是填補被害人死亡后，有合法占有權的他人還未來得及占有之前前留下的占有“真空”，適應刑法理論上對諸如盜竊、搶劫等財產罪以侵害占有為要素的需要，化解了死者占有問題引發的關于上述三類情形的定性上的爭議;二是契合普通民眾內心樸素的法律價值觀念，消除了民眾觀念中對“偷活人的錢就是偷，偷死人的錢就不是偷”的疑惑。

不可否認的是，正如前文所分析，從傳統占有理論來看，死者占有說并不符合占有的兩個基本要素(占有意思和占有事實)，然而，理論的過于形而上只會導致理論和現實需要的嚴重脫節，甚至背道而馳。而且，占有雙要素理論本身也存在自相矛盾之處，在德日等大陸法系理論界，占有雙要素理論一方面對死者占有主體資格予以絕對否認，認為死者不能作為占有主體，另一方面卻認為對于自然人作為占有主體，是否具有意思能力或責任能力在所不問，對于幼兒，精神病患者以及其他心神喪失者，都可以作為占有的主體。#61531;#61497;#61533;試問:心智完全喪失的精神病人和植物人的占有意思和對占有的控制支配力又何以體現呢?這顯然是一個悖論。

筆者認為，推定死者在一定條件下對其生前財物具有占有資格的法律價值并非在于保護死者對其財產的占有或所有權，因為在被害人已經死亡的情況下對其生前財物予以法律保護，就死者本身而言并不具有現實意義。其價值功能主要在于保護其繼承人等相關權利人于未來對該財物的占有及所有權的期待權，這才是問題的實質。這與民法中規定的某些制度具有異曲同工之妙，例如，2001年2月26日最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第三條規定:“自然人死亡后，其近親屬因下列侵權行為遭受精神痛苦，向人民法院起訴請求精神損害賠償的，人民法院應當予以受理:(一)以侮辱、誹謗、貶損、丑化或者違反社會公共利益、社會公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名譽、榮譽;(二)非法披露、利用死者隱私，或者以違反社會公共利益、社會公德的其他方式侵害死者隱私;(三)非法利用、損害遺體、遺骨，或者以違反社會公共利益、社會公德的其他方式侵害遺體、遺骨?！痹撍痉ń忉尰诒Ｕ纤勒叩慕H屬免于“遭受精神痛苦”的本旨，明確了對死者人格權的保護。然而，按照傳統民法理論，自然人死亡后其權利能力和行為能力均消滅，而權利能力是民事主體享有權利的資格和前提。

#61531;#61489;#61488;#61533;自然人因死亡，其權利能力喪失，其本不具有人格權，但立法及司法解釋賦予死者一定條件下的人格權，其目的主要不在于保護死者本身，而在于保護其近親屬等相關權利人的精神利益。另外，就刑法理論和實踐來看，盜竊、搶劫幼兒，精神病患者以及其他心神喪失者財物的，也要認定為盜竊罪、搶劫罪，正如前所述，這實際上也并不完全符合刑法占有的雙要素理論，但刑法仍要予以保護，刑法理論對此也不持異議，其根本原因也在于基于保護這類人群的合法權益，從而在該問題上對占有雙要素理論做出合理修正。既然如此，基于死者的繼承人等相關權利人的利益考慮，在一定條件下承認死者占有也是比較妥當的結論。

可見，有限承認死者占有在理論和實踐上都是具有合理性的，從法益保護的立場出發，也是十分必要的。

作者單位: 浙江省慈溪市人民檢察院。