論刑法中的“聚眾”

摘要:聚眾犯罪是我國刑法中較大的類罪，刑法總則和分則都對其做了規(guī)定，在司法實踐中該類犯罪也很常見，多發(fā)，但是理論界和實務(wù)部門在認識上很不統(tǒng)一，存在諸多分歧，筆者認為分歧產(chǎn)生的根本原因在于對聚眾犯罪基本問題的把握不清。“聚眾”的認定在聚眾犯罪基本問題中又起著舉足輕重的作用，因此筆者在本文中主要從“眾”的范圍及“聚眾”的法律性質(zhì)等方面來展開論述，以期對共識的達成有所幫助。

關(guān)鍵詞:“聚眾”范圍法律性質(zhì)

中圖分類號:D924

“聚眾”是聚眾犯罪的一個重要行為特征，因此，正確理解“聚眾”對于準確把握聚眾犯罪具有重要的意義。目前理論界在對“聚眾”的認定上存在諸多爭議，為此，本文選取了“眾”的范圍和“聚眾”的法律性質(zhì)進行探討，以期對共識的達成有所幫助。

一、“眾”的范圍

“眾”，即多人，一般認為三人以上即為眾人，中國自古就有“三人以上為眾”的說法。“眾”泛指三個以上的參加者，并非特指三個以上的犯罪人員[1]，這點在理論界是沒有爭議的。這里的問題在于:(一)“眾”是否包括聚集者本人?(二)“眾”是否包括了所有的參加者?

(一)“眾”是否包括聚集者本人

筆者認為“眾”應(yīng)包括聚集者本人在內(nèi)，理由如下:

首先，在實踐中，聚集者不僅實施聚眾行為，也常常直接實施犯罪活動。所以其不僅是聚首，也是眾人之一，只不過其是比較特殊的眾人而已，在這種情況下，聚集者集聚眾和犯罪于一身，當(dāng)然屬于“眾”的范疇了。

其次，從詞義來看，“聚眾”可以有“聚之成眾”和“聚集眾人”這兩種理解，如果按“聚集眾人”來理解，“眾”當(dāng)然不包括聚集者了，但是筆者認為這種理解卻不是最能體現(xiàn)該類罪的立法意圖的。從刑法設(shè)定聚眾犯罪的本意來看，這里做“聚之成眾”理解更為妥當(dāng)，因為刑法打擊聚眾犯罪的一個重要因素就在于該類犯罪往往以聚眾的形式實施，這時聚集者和被聚者形成了一個相互作用的整體[2]，從而使侵害行為更具規(guī)模性和影響力，刑法打擊本類罪的重點在于犯罪實施時的“聚眾”狀態(tài)而不在于是否有特定的人員參加犯罪。因此，那些認為在聚集者沒有出現(xiàn)在犯罪現(xiàn)場時就不能被包括在“眾”之中的觀點人為地割裂了聚集者和被聚集者這個整體，沒有從本質(zhì)上理解聚眾犯罪的特征。

最后，從打擊犯罪的角度來看，“眾”也應(yīng)當(dāng)包含聚集者。一方面施聚與被聚往往是處在一個動態(tài)變化發(fā)展中，如甲召集乙，乙又召集丙丁，另一方面施聚與被聚有時還難以區(qū)分，有可能是多人相互串通集體作案，如組織越獄罪，故只計算被聚人數(shù)，不僅操作困難，也不利于打擊聚眾犯罪。因此，聚眾犯罪中的“聚眾”，應(yīng)當(dāng)理解為特定或不特定的多人，以首要分子為核心匯合在一起，構(gòu)成一個數(shù)學(xué)上的集合概念，是一個犯罪整體。

(二)“眾”是否包括所有的參加者

筆者認為“眾”也應(yīng)包括一般參加者在內(nèi)。從立法上來看，一些聚眾犯罪雖然只處罰首要分子和積極參加者，但一般參加者的作用也不容輕視，其不僅實施了一定的危害行為，同時也起著為首要分子和積極參加者增勢助威的作用，刑法典之所以沒有將一般參加者治罪是基于“法律應(yīng)該盡少促成犯罪同伙之間可能的團結(jié)”[3]的考慮，也是寬嚴相濟原則在聚眾犯罪立法中的體現(xiàn)，因為一般參加者比起首要分子和積極參加者畢竟社會危害性小得多，參與程度輕得多。但是刑法做出這樣的規(guī)定并沒有將一般參加者排除在“眾”人外的意思。此外，通過上述分析我們知道聚集者和被聚者是一個整體，同理我們也可以推出一般參加者也是這個整體中的一員，所以“眾”應(yīng)當(dāng)包含一般參加者。

筆者堅持“眾”為三人以上的標準，但認為在這點上應(yīng)該借鑒日本及我國臺灣地區(qū)刑法理論中所要求的“達到在實施暴力、脅迫的時候足以能夠危及一方安寧程度的人數(shù)”的標準[4]，因為在實踐中三人以上的行為人由于自身特殊的體質(zhì)等影響，往往不能達到危害公共秩序的程度，如身體殘疾。“足以危害一方安寧”這個標準看似模糊，但是卻更有利于司法實踐的操作，也符合刑法設(shè)置這類犯罪的目的。綜上所述，“眾”即泛指在實施犯罪中三人以上(足以危害一方安寧)的所有參加者。

二、“聚眾”的法律性質(zhì)

對“聚眾”的定性，理論界爭議很大，觀點主要有以下幾種:

其一，聚眾行為是直接危害行為的法定的犯罪預(yù)備行為，“聚眾”是為實施直接危害行為制造條件，“聚眾”的目的就是為了實施直接危害行為[5]。

其二:在承認聚眾犯罪行為復(fù)合性的前提下，認為聚眾行為兼具了行為的二重性，即聚眾行為既可以是組織行為，也可以是實行行為。當(dāng)具體個罪既處罰首要分子又處罰其他行為主體時，聚眾行為是組織行為，而直接危害行為是實行行為;而在有些情況下，只有聚眾行為達到了構(gòu)成犯罪的程度，而直接危害行為還沒有達到犯罪的程度，這時只有首要分子以犯罪論，此時的聚眾行為是實行行為，如聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪[6]。

其三，聚眾行為和直接侵害行為都是實行行為。聚眾犯罪的犯罪行為是由聚眾行為和直接侵害行為復(fù)合在一起的整體，是復(fù)合行為犯[7]。

其四，“聚眾”不是一種行為，而只是直接侵害行為的一種形式[8]。

以上四種代表觀點的主要分歧點在于“聚眾”的法律性質(zhì)，是不是一種行為?若是，是預(yù)備行為、組織行為還是實行行為?上述問題的答案直接決定著“聚眾”和直接危害行為的關(guān)系也即聚眾犯罪的行為結(jié)構(gòu)，也對聚眾犯罪的停止形態(tài)產(chǎn)生了直接影響。

觀點一認為聚眾行為的功能就是為實施直接危害行為創(chuàng)造條件，是預(yù)備行為的當(dāng)然表現(xiàn)之一，這種糾集、召集眾人的活動不可能直接造成實行行為所要造成的危害結(jié)果，不可能對公共秩序造成現(xiàn)實的直接傷害，沒有侵害法益，不可能構(gòu)成犯罪，當(dāng)然也不會是實行行為。筆者認為上述理由不能令人信服，其一，我們研究聚眾犯罪的客觀行為，應(yīng)該是針對實行行為而言的。嚴格刑法意義上的實行行為是由刑法典分則具體罪名條款規(guī)定的(特別刑法也可能規(guī)定)，但具體罪名中規(guī)定的行為都具有抽象性，其實就是規(guī)定了一個行為的模型[9]。在刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件的語境中理解聚眾行為是恰當(dāng)?shù)模谶@個語境中“聚眾”不可能是預(yù)備行為，因為預(yù)備行為不具有決定犯罪構(gòu)成客觀方面的功能。如故意傷害罪，反映其客觀特征的實行行為是傷害行為，但是為了達到犯罪目的，行為人可能會做一些準備工具、跟蹤被害人的工作，這些工作就是犯罪預(yù)備行為，顯然它不是我們要研究的故意傷害罪的客觀行為。因此應(yīng)將預(yù)備犯罪與實行犯罪區(qū)分開來。其二，拿聚眾斗毆罪為例，如果把聚眾行為作為犯罪的預(yù)備階段，按照犯罪構(gòu)成理論，著手實施的犯罪行為才是本罪要求的實行行為，那么斗毆行為實際上是本罪的實體部分，即斗毆行為觸犯了什么罪就該定什么罪，若如此聚眾斗毆罪可能變成了尋釁滋事罪、故意傷害罪或故意殺人罪了，這是不符合聚眾斗毆罪的構(gòu)成要件的，反而使之變成單獨犯罪的形式了。這種把聚眾行為作為犯罪預(yù)備的看法抹煞了聚眾行為在聚眾犯罪個罪認定上的重要作用，同時也脫離了概念本身，割裂了兩個行為間的有機統(tǒng)一關(guān)系。

觀點二認為聚眾行為既可以是實行行為也可以是組織行為的觀點較為牽強附會。根據(jù)立法對犯罪主體的不同具體規(guī)定來推測聚眾行為的性質(zhì)不科學(xué)，也不能正確反映聚眾行為的實質(zhì)和共性。再者，這樣的定性會使司法界無從認定犯罪的停止形態(tài)。最后，筆者認為聚眾行為不是組織行為。一般認為，組織行為具有不同于正犯的特點，它不是由刑法分則加以規(guī)定，而是由總則加以規(guī)定的。如果某種組織行為已由分則作了規(guī)定，那就不再是組織犯的組織行為，而其本身就是正犯行為，如組織、領(lǐng)導(dǎo)和積極參加黑社會性質(zhì)的組織罪。聚眾行為是由分則規(guī)定的，因此這不是組織犯的組織行為，而是實行行為。

觀點四認為“聚眾”不是一種行為，而是直接危害行為實施的一種形式或者說是一種狀態(tài)、情勢。理由主要有以下二方面，其一，“聚眾”若是一種行為則有違刑法的謙抑性原則。所謂“聚眾”，并不必然具有危害社會的性質(zhì)，即使具有也尚未表現(xiàn)出來。既然社會危害性尚未顯露，對其進行刑法規(guī)制就是對刑法適用范圍的隨意擴大，是有違刑法謙抑性原則的。其二，“聚眾”若作為一種行為無法涵蓋非犯罪目的而形成聚集狀態(tài)，繼而利用這種狀態(tài)實施直接危害行為的情況。

筆者認為第四種觀點的支持理由不能成立。其一，“聚眾”尚未表現(xiàn)出社會危害性的觀點割裂了“聚眾”和直接危害行為之間的有機聯(lián)系。“聚眾”和直接危害行為復(fù)合在一起沒有嚴格的先后界限，不能機械的將兩者割裂開來，一般情況下先有“聚眾”，然而有些情況下，有的是在犯罪現(xiàn)場形成的，有的是在犯罪現(xiàn)場之外;有的是在事前形成的，有的是在直接危害行為實施中形成的，聚眾之后又加劇了危害行為的危害程度，有的則兩者交織在一起，應(yīng)將其作為一個整體進行分析。“聚眾”與直接危害行為之間往往具有手段與目的的關(guān)系，即“聚眾”只是一種手段，其是為了直接危害行為這一目的服務(wù)的，其危害社會的表象在于前者，而危害社會的實質(zhì)卻在于后者，兩者統(tǒng)一于聚眾犯罪的發(fā)展過程。因此應(yīng)將“聚眾”放在該類犯罪構(gòu)成要件的刑法語境中去理解，它的社會危害性不是來自于單個聚眾行為或是直接危害行為，而在于兩者有機統(tǒng)一的這個整體本身，這樣理解也更符合刑法強調(diào)聚眾實施犯罪的社會危害性的立法意圖。其二，利用自然形成的聚集狀態(tài)繼而發(fā)生犯罪的情況不可一概認定為聚眾犯罪。拿聚眾斗毆罪為例，“聚眾”不是為了斗毆，但形成聚集狀態(tài)后，若是因眾人中有人先與對方毆斗，眾人中其他人在沒有號召的情況下自發(fā)地參與斗毆，由于眾人間缺乏眾人斗毆的共同意思聯(lián)絡(luò)(排除在斗毆中臨時產(chǎn)生共同故意和發(fā)生在不法團伙中的情形)，不宜認定為聚眾犯罪，否則容易把聚眾犯罪與一些自發(fā)式的群體性事件混淆起來。

通過上述分析可以得出“聚眾”是實行行為的結(jié)論，而在兩者的關(guān)系上筆者贊成觀點三，即認為聚眾犯罪是聚眾行為和直接危害行為的結(jié)合，屬于復(fù)合行為方式。在直觀上，從整個行為過程來講，聚眾行為與直接危害行為往往前后相繼，甚至在發(fā)展過程中還有可能出現(xiàn)直接危害行為開始以后聚眾行為仍在進行的情況。但總體而言，聚眾行為是因，直接危害行為是果，兩者統(tǒng)一于聚眾犯罪的發(fā)展過程。從停止形態(tài)來看，將聚眾犯罪和直接危害行為作為一個犯罪整體理解，著手實施犯罪就是以聚眾犯罪開始的，而實施之前的階段是預(yù)備階段，聚眾之后因意志以外的原因而停止下來就是犯罪未遂了。這樣理解也符合立法精神的，法律不懲罰單純的聚眾行為，但以聚眾行為的方式實施犯罪會產(chǎn)生規(guī)模效應(yīng)，造成的社會危害性就會加重，兩種行為結(jié)合在一起才造成了達到犯罪的程度，所以，實際上聚眾行為已作為一種惡的因素予以懲罰了。

作者:王進娜，南昌大學(xué)刑法學(xué)研究生，研究方向:經(jīng)濟刑法;陳妮娜，江蘇省射陽縣檢察院，

參考文獻:

[1] 張正新，金澤剛.論我國刑法中的聚眾犯罪.法商研究，1997(5):77.

[2] 李文凱.聚眾犯罪的構(gòu)成特征及司法認定.河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報，2008(4):187.

[3] [意]貝卡里亞.黃鳳譯.論犯罪與刑罰.中國方正出版社，2004:83.

[4] 王延永.論聚眾斗毆罪.中國政法大學(xué)，2006.

[5] 王作富.刑法分則實務(wù)研究(下).中國方正出版社，2003:1425.