仲裁性質界定之分析

摘要 作為基本理論問題之一，仲裁性質的界定直接關系一國法律對仲裁的態度，具有突出的理論指導意義。因此，盡管理論界爭議頗大，但仲裁性質界定的統一卻是勢在必行。本文圍繞仲裁性質，進行具體的分析和論證，認為仲裁性質應界定為民間性。

關鍵詞 仲裁性質仲裁本質 民間性

中圖分類號:DF71

所謂仲裁，是指“糾紛當事人在自愿的基礎上達成協議，將糾紛提交非司法機構的第三者審理，第三者就糾紛居中評判是非，并作出對爭議各方均有拘束力的裁決的一種解決糾紛的制度、方法或方式。” 在我國，仲裁分為兩類:即商事仲裁和行政仲裁。商事仲裁主要包括:國內商事仲裁、海事仲裁和國際經濟貿易仲裁。行政仲裁主要包括:勞動爭議仲裁、人事爭議仲裁、土地承包經營糾紛仲裁、技術合同仲裁和房產糾紛仲裁等。本文討論的是商事仲裁，而非行政仲裁。

由于我國仲裁發展歷史較短，仲裁理論研究仍顯薄弱，一些重要的理論問題尚未厘清，導致理論難以跟上實踐，無法發揮其應有的指導作用，這其中，仲裁的性質便是亟待厘清的一個基本理論問題。“對仲裁如何定性，往往影響一國法律對仲裁的態度。因此，自從現代意義上的仲裁制度誕生以來，仲裁的性質一直是中外學者關注和探討的問題。”

一、仲裁性質含義的分析

關于仲裁的性質，學者們眾說紛紜，而且對仲裁的性質和本質是否為同一概念也是意見不一。因此，在對仲裁性質進行界定之前，有必要對仲裁性質的含義予以明確，弄清什么是仲裁的性質，它是從哪個角度來認識仲裁。由于仲裁性質與本質容易混淆，要明確仲裁性質的含義，首先需對仲裁性質與本質加以區分。

本質與性質一樣，都是我們認識事物的一種方式或一個角度。《現代漢語詞典》對“本質”一詞的解釋為:事物本身所固有的，決定事物性質、面貌和發展的根本屬性。對“性質”一詞的解釋為:一種事物區別于其他事物的根本屬性。由此可見，本質和性質是兩個不同概念:事物本質的作用并不在于區分該事物與其他事物，而在于界定該事物是什么;事物性質的作用在于區分一事物與其他事物。

具體到仲裁，其本質是一種糾紛解決方式。仲裁在本質上與同為糾紛解決方式的訴訟、調解和協商是沒有區別的。因此，僅從本質的角度來認識仲裁還不夠，本質給我們的印象還是抽象、模糊不清的。為進一步認識仲裁，人們常常引入特征。仲裁的特征主要有保密性、獨立性、自愿性、靈活性、專業性、快捷性和國際性等。但就單個特征而言，其它糾紛解決方式也可能具備。因此，從本質和特征角度，仍無法充分認識仲裁，也不能將仲裁與其他類似的糾紛解決方式區分開來，這就需要從性質的角度來認識仲裁。仲裁性質是仲裁本身固有的區別于其他糾紛解決方式的根本屬性，其作為仲裁的根本屬性，應該是獨一無二的，一元化的。因此，對仲裁性質的界定要從仲裁本身的角度出發，進行一元論的界定。

二、仲裁性質的理論評析

要對仲裁性質予以界定，自有必要對理論界的研究成果進行認識和了解。由于仲裁性質問題的重要性及復雜性，學者們關于仲裁性質的爭議頗大，概括起來，主要有以下八種理論學說:司法權理論、契約理論、混合理論、自治理論、準司法權理論、行政性理論、民間性理論、混合性理論。上述學說，學者們多有闡述，本文在此不贅述。 上述八種理論學說，前四種是國外學者的基本理論，后四種是我國學者的主要觀點，我國關于仲裁性質的理論除行政性理論外，多是以前四種基本理論為基礎發展起來的。下面結合仲裁性質的含義對上述理論學說進行評析。

如前所述，仲裁性質的界定應為一元論。二元論的混合理論和多元論的綜合性理論違背了對仲裁性質界定的前提，首先應予以排除。并且，兩者作為其他理論的折衷產物，看似公允與全面，也得到許多學者的認同，但它們很難界定仲裁內部各種屬性的邊界，具有理論上的模糊性與隨意性。

行政性理論源于我國行政仲裁的實踐。行政仲裁是解決行政糾紛的一種方式，與本文論述的解決民商事糾紛的商事仲裁是兩種完全不同的仲裁方式。因此，行政性理論只適用于行政仲裁，不適用于本文論述的商事仲裁。

司法權理論和契約理論并非從仲裁制度本身的角度，而是從仲裁的權力來源角度考察，得出仲裁或具有司法權內容或具契約性內容的結論。因此，與其說司法權理論和契約理論是界定仲裁性質的學說，不如說它們是解釋仲裁管轄權或仲裁權來源問題的學說，二者不能使我們全面地認清仲裁性質。此外，司法權理論將仲裁等同于訴訟，忽視了仲裁的民間性和它作為一種糾紛解決方式的獨特性，既無法解釋仲裁與訴訟所存在的巨大差異，又對仲裁的國際性造成危害。契約理論試圖以當事人的意思自治解決仲裁的權源及效力等所有問題，忽視了法律對仲裁的強大影響，無法解釋國家對仲裁裁決承認與執行的根源。

自治理論從仲裁本身角度考察仲裁的性質，認為仲裁的存在和發展是因為經濟交往中商人的實際需要，而非法律的規定或當事人之間的協議，只是后來得到法律的認可和規范，如承認仲裁裁決的強制性、要求有書面仲裁協議等。從歷史的角度看，自治理論具有很強的合理性，它能解釋民間仲裁機構早于法律對仲裁的認可和規范而存在的事實;從發展趨勢看，它也能解釋“非仲裁地化”仲裁的超國家等現象。但不少學者認為，自治理論要求仲裁“非仲裁地化”，使仲裁具有超國家的特性，忽視了國家法律的存在、脫離實際，難以解釋仲裁的實際運行以及仲裁協議和裁決的強制性，在適用上具有一定的局限性。

民間性理論與自治理論比較類似，也是從仲裁本身角度考察仲裁性質，認為仲裁的發展體現了當事人希望通過訴訟外的方法來解決糾紛的實際需要，強調當事人的自治性。兩者區別在于:民間性理論并不認為仲裁是一種超國家的自治體系，它強調仲裁是一種民間性的糾紛解決方式，但并不否定國家對仲裁的支持和監督。

三、仲裁性質的界定及論證

(一)仲裁性質應界定為民間性

通過上述對仲裁性質理論的評析可以看出，符合仲裁性質界定要求的只有自治理論和民間性理論。自治理論具有很強的合理性，但其主張仲裁“非仲裁地化”，實行超國家的仲裁自治，這與大多數國家的仲裁制度和仲裁實踐不符，可以說過于超前。而民間性理論汲取了自治理論的合理成分，同時結合實際，承認國家對仲裁的支持和監督，因而更具理論指導價值。筆者認為，仲裁性質應界定為民間性。

下面，筆者從仲裁的歷史沿革、立法理念、現狀和發展趨勢、國外經驗等方面對仲裁的民間性進行論證。

(二)仲裁的歷史沿革

考察仲裁的發展歷史，可以將其大致劃分為“自治”與“國家法介入”兩個階段。在自治階段，仲裁完全被視為是私人領域的事項，國家法律無意過問，法院不加干涉，仲裁處于絕對的自治狀態，以純民間的特征向前發展。仲裁制度完全在國家司法制度之外演變發展。從14、15世紀開始，仲裁進入了國家法介入階段。19世紀末20世紀初，仲裁制度在世界各國得到普及，各國紛紛修改、制定專門的仲裁法，設立常設性的仲裁機構，并且，為適應國際仲裁實踐的需要，緩和各國仲裁立法的沖突，國際社會開始了統一各國仲裁立法的國際仲裁立法工作。比較有代表性的有1958年聯合國主持訂立的《承認和執行外國仲裁裁決公約》(紐約公約)，1985年聯合國國際貿易法委員會主持制定的具有廣泛影響力的《國際商事仲裁示范法》。

從仲裁的歷史沿革可以看出，仲裁在早期處于絕對的自治狀態，不存在國家法的介入，民間性顯然是這一時期仲裁的根本屬性。在仲裁發展的“國家法介入階段”，仲裁的民間性并未受到顛覆，反而受到國家法的確認和肯定。一方面，仲裁成為國家法認可的一種糾紛解決方式，國家法確認仲裁裁決的效力并以強制力保證其執行;另一方面，雖然許多國家的法律及國際公約確立了對仲裁進行司法監督的制度，但這種監督并非對民間性的否定，其目的是為了保證仲裁公正性價值目標的實現和仲裁的可持續發展。而且，各國法及國際公約都對這種司法監督設定了必要的限制，從各國的司法實踐上看，大多數國家的法院在行使司法監督權時也保持著相當的謹慎與克制，從而避免侵害仲裁的民間性。因此，仲裁發展到當代，民間性仍然是其根本屬性。

(三)仲裁法的立法理念

我國在1995年《仲裁法》施行前實行行政仲裁制度。仲裁機構設在行政機關內部，仲裁員是行政機關的工作人員，仲裁是行政機關行使行政權對糾紛進行裁決，仲裁裁決實質上是行政決定。我國這一時期的仲裁受到國家法的強力干預，民間性的根本屬性被顛覆，取而代之的是行政性。行政仲裁嚴重危害了我國仲裁事業的健康發展，混淆了仲裁權與行政權的性質，使仲裁機構喪失其獨立性、公正性，不利于我國仲裁機構的國際化，危及我國仲裁機構的信譽。

全國人大常委會在制定《仲裁法》時，決定將行政性仲裁變革為民間性仲裁，其核心是把原來隸屬于行政機關的行政性仲裁機構變為民間性仲裁服務組織。在2004年10月紀念仲裁法十周年的會議上，全國人大法工委主任、仲裁法起草負責人胡康生在講話中說:“仲裁法在10年前起草的時候，充分地體現了改革的精神。當時剛剛明確要建立社會主義市場經濟體制。在剛邁步的時候，從中國的實際出發，又借鑒國際的通行規則，下了一個最大的決心，就是從行政性仲裁過渡到民間性仲裁。” 由此可見，仲裁法的立法者在制定《仲裁法》時，其立法理念是否定仲裁的行政性，回歸民間性這一仲裁固有的根本屬性。因此，從仲裁立法的角度看，仲裁的性質也應界定為民間性。

(四)仲裁的現狀和發展趨勢

我國目前的仲裁實踐中，各地仲裁機構差異很大，發展極不平衡，有的政府管理，有的民間運行。實踐中，仲裁機構民間化程度越高，獨立性越強，業務發展越好，越能實現當事人、仲裁員、仲裁機構和社會受益的多贏局面。” 比較有代表性的是民間化程度較高的北京仲裁委員會，英國權威經濟刊物《經濟學家》雜志2006年4月在報導中國仲裁時，評價北仲“被公認為是唯一一家達到甚至超過國際水準”的內地仲裁機構。 從仲裁的現狀和發展趨勢來看，仲裁機構民間化將是大勢所趨，仲裁的性質界定為民間性，可以更好地指導仲裁實踐的發展。

(五)仲裁的國外經驗

當今世界，各國經濟聯系日益緊密，任何一國經濟要發展，其商事主體的活動都不可能局限于國內，因此，作為商事領域重要的糾紛解決方式，仲裁必然要趨向國際化，一國仲裁的發展也離不開對國外先進經驗的借鑒和吸收。

當前仲裁發達國家的仲裁立法大都強化當事人意思自治原則，賦予仲裁員更多的自由裁量權，減少法院對仲裁的干預。這體現了仲裁發達國家對仲裁民間性的充分尊重和保障。在國際商事仲裁中，仲裁當事人也享有高度自治。且不說以程序隨意性強著稱的臨時仲裁，即使在世界著名仲裁機構的仲裁規則里，對當事人意思自治的規定比比皆是。“除仲裁地、仲裁語言等基本問題可以自由約定外，當事人在許多其他方面同樣擁有自治權。例如，在交換證據的程序上，各方當事人可以約定采用大陸法系國家的普遍做法，各方同時交換證據;也可效法英美法系國家的做法，約定通過發現程序(discovery)交換證據。” 此外，當事人還可以自主協商確定庭審的程序流程及具體時間分配等問題。由此可見，仲裁的民間性在仲裁發達國家得到充分體現和保障。我國仲裁在走向國際化的過程中，也應借鑒國外先進經驗，將仲裁性質界定為民間性。

(作者:中國政法大學民商經濟法學院民事訴訟法學專業2007級碩士研究生)