淺議我國讓與擔保制度的立法依據

摘要讓與擔保是由于社會經濟發展的強烈需求而發展起來一種非典型擔保制度，在德國、日本和我國的臺灣地區已經發展成為一種相當成熟的制度，筆者認為我國的《物權法》也應該規定讓與擔保的制度，本文將對其立法依據進行探討。

關鍵詞讓與擔保物權法按揭

中圖分類號:D92312

一、讓與擔保制度相對其他擔保制度具有優勢

讓與擔保制度相對其他擔保制度所具有的優勢，這是筆者認為我國《物權法》應該規定讓與擔保制度的原因之一，其優勢表現在以下幾個方面:

1、讓與擔保的標的物的范圍廣泛

就抵押擔保方式而言，抵押擔保的標的物的范圍大多數屬于不動產，雖然也有少量的動產，但是僅限于以公示為所有權轉移方式的交通運輸工具。這種擔保形式又必須轉移標的物的占有，如在設定擔保物權的同時，又保留對擔保物的占有，根本不具有可能性。而權利質押的標的物有僅限于證劵。于是為解決動產質押所帶來的弊端就出現了兩種解決方案:其一為讓與擔保制度;其二動產抵押。但是如本文前部分所述，可以設定動產抵押的標的物的范圍較為狹窄，所以讓與擔保無疑成了最佳方式。

讓與擔保的最大特征是擔保設定人將擔保物的權利轉移于擔保權人，因此只要是標的物具有可讓與性，就可以設定讓與擔保。因此，凡是可以讓與的權利，無論是物權、準物權、債權、股票、無體財產等具有財產價值的權利，均可以成為讓與擔保的客體。

2、讓與擔保對經濟發展和當事人的益處

讓與擔保以所有權形式的讓與為條件，無需將標的物交付債權人占有，債權人只享有名義上的所有權，成為間接占有。從而債權人不必勞心傷神的去保管標的物，又不需要承擔標的物毀損滅失的風險，這種方式對債權人利大于弊，這樣債權人沒有理由不去選擇這種方式。而另一方面，讓與擔保的設定人又可以繼續占有、使用、收益該標的物，彌補了其它擔保制度的缺陷，同時有發揮了物的使用效益，從而實現了有限資源的最大程度的利用。

3、讓與擔保制度更符合效益要求，節約交易成本

由于民法中存在著流質禁止的規定，當債務人不能清償債務后時，債權人不能直接取得標的物的所有權，抵押權、質權的實現往往要通過拍賣、變賣等方式，在拍賣、變賣的過程中，由于種種原因，會使標的物的出售價值大大低于市場價格，從而有損設定人的利益。而在讓與擔保中，當事人可以自由的訂立還債的程序和方法，不僅程序簡便，而且變價與估價的價值也比較高，這對債權人和債務人都是公平合法的。另外，讓與擔保既可以估價流質，也可以變價出賣，倘若所估價值過低的話，設定人可以持異議權，故擔保物的價值一般都能得到十足的估定。讓與擔保成功的避免和彌補了傳統典型擔保的缺憾，可見，讓與擔保更加符合經濟分析法學主張的效益目標。

二、我國當今經濟發展中對讓與擔保制度的需求

1、國外確立讓與擔保制度的原因在我國同樣存在

世界法律發展的歷史表明，移植是法律發展的重要途徑。但是法律移植的前提是要求有著一個共同的社會環境，那么，在我國目前是否具備了移植讓與擔保的社會環境呢?首先我們從德國和日本對讓與擔保的規范過程來看，德國是通過帝國法院的兩個判例(即1904年判例和1906年判例)肯定了讓與擔保制度，完成了讓與擔保從買賣意義到擔保制度的升華。從帝國法院否認到承認讓與擔保制度說明了一個什么問題呢?那就是實際存在的社會需求，或許正是這種不可遏制的力量使然。再來看日本，如前所述，日本也是通過兩個判例把讓與擔保規范成為一項擔保制度的。簡單的剖析一下我國的相關立法，特別是以梁慧星教授為代表的對讓與擔保制度的肯定說以及以王利明教授為代表的對讓與擔保制度的否定說，都說明了這樣一個問題，就是無論何種學說，都不能否定讓與擔保制度的價值，對讓與擔保制度的立法的強烈需求在我國一直繼續著，在國外的存在的原因在我國也同樣存在，它的確具有不可低估的法律價值和實踐價值。

2、物權法需要對“按揭擔保”加以規制

梁慧星教授負責的《物權法草案建議稿》中規定了讓與擔保，這主要是為了規范商品房按揭經濟制度考慮的。由于我國司法實踐領域大量出現按揭擔保糾紛案件，最高人民法院在《關于適用中華人民共和國<擔保法>若干問題的解釋》對樓花問題做了原則性的規定，其中第四條規定:“以依法獲準尚未建造的或正在建造中的飛舞或其它建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物的登記，人民法院可以認定抵押有效。”這條司法解釋說明了我國已經初步建立了讓與擔保或按揭擔保制度。

3、規定讓與擔保制度符合《物權法》的發展趨勢

物權法應該是一部具有超前性、包容性、開放性的法律，這就要求物權法的立法應該適當超前，以實現對社會經濟發展的規制，如果物權法不對讓與擔保制度加以規定，勢必造成立法上的滯后，部分領域的立法空白，使社會經濟實踐得不到法律的規制，這對于我國經濟和法律的發展都是不利的，是違背物權法的發展趨勢的。

讓與擔保制度立法上所需要的法理支持和立法技術已經具備，它在實踐中的運用日益廣泛，幾乎可以用于各種交易。因此，我們應該利用我國目前正在進行的大規模的法理編撰的難得良機，將讓與擔保增刪納入我國的物權法，以實現對經濟實踐的規范引導，維護經濟秩序和法律秩序。具體來說，在我國的物權法中可以對讓與擔保制度從標的物的范圍、法律構成、公示方式、實行方式等四個方面進行設計以完善這項制度。

作者單位:南京師范大學法學院

參考文獻:

[1]梁慧星.中國物權法草案建議稿條文、說明、理由與參考立法例.社會科學文獻出版社，2000年版.

[2]顧長浩.論日本讓渡擔保制度.載梁慧星主編.民商法論叢.第10卷，法律出版社，1998年版.

[3]崔建遠.我國物權法立法難點問題研究.清華大學出版社，2005年版.