我國運用非犯罪化刑事政策的可行性研究

摘要:非犯罪化體現著刑法的謙抑性原則、經濟性原則和犯罪的相對性原則，與我國現行法律和有關刑事政策思想是相吻合的。通過實現法律與倫理的真正分立、形成政治國家與市民社會的二元格局、重塑犯罪構成模式和法官能動地運用自由裁量權與司法技術，非犯罪化能夠成為我國立法和司法實踐予以遵循的一項刑事政策。

關鍵詞:非犯罪化 理論基礎 可行性途徑

中圖分類號: D914

自20世紀50年代開始，很多西方國家將刑事法律中所規定的道德犯罪、行政犯罪以及其他一些輕微犯罪非犯罪化，由此掀開了世界刑法和刑事政策非犯罪化浪潮的序幕。非犯罪化浪潮的產生和流行，對世界刑法的發展產生了重要影響，反映了人類刑法觀的成熟和文明。本文試就我國運用非犯罪化刑事政策的可行性進行分析。

一、非犯罪化的概念

關于非犯罪化的概念，國內外學界比較有名的代表性觀點主要有以下四種:

(一)日本學者森下忠教授認為:所謂非犯罪化，目前國家間尚未達成統一見解，大致有廣狹二義:(1)狹義見解，認為非犯罪化不只放棄刑罰且不以行政罰處之，而成為適法行為;(2)廣義見解，乃對于原為科處刑罰之犯罪行為，放棄刑罰而不再視為犯罪之意，而改以行政罰處之。

(二)我國臺灣學者許福生教授認為:非犯罪化即除罪化，其形態包括:(1)立法上不除罪而只除刑之除刑化;(2)立法上既除罪又除刑之除罪化;(3)司法上之除罪化，亦稱裁判上之除罪化，乃指透過司法實務判例的變更，將其原來為刑法處罰的行為，解釋為以后不受刑罰處罰的行為;(4)事實上之除罪化，亦稱取締上之除罪化，乃指刑罰法規尚屬有效而繼續處罰，只是執法機關基于某些理由，事實上很少適用此法規加以處罰。

(三)我國學者馬克昌教授認為:非犯罪化是指立法者將原本由法律規定為犯罪的行為從法律中剔除，使其正當化或者行政違法化。

(四)我國學者王勇認為:非犯罪化是指立法機關或司法機關將一些對社會危害不大、沒有必要予以刑事懲罰但又被現時法律規定為犯罪的行為，通過立法不再作為犯罪或通過司法不予認定犯罪，從而對它們不再適用刑罰。

上述四種觀點，對非犯罪化的定義似乎都有紕漏。第一種觀點中關于非犯罪化的廣義見解和狹義見解之間似乎并非包容的關系。其對廣義非犯罪化的理解應當是不僅要包括狹義的非犯罪化，即將原本的犯罪行為改為適法行為，還包括將原本的犯罪行為改為行政違法行為。但第一種定義仍未明確其發生在立法領域還是亦可發生在司法領域，故這一界定失之于片面。第二種觀點將非犯罪化稱為除罪化似無不可，但將非刑罰化稱為除罪化卻不妥。因刑罰只是犯罪的一種主要的法律效果而已，犯罪還可能有刑罰之外的其他法律效果，因此，非刑罰化并不一定意味著非犯罪化。第三種觀點基于對中國刑法典完善的思考，其發表的語境決定了其不完整性。如前所述，非犯罪化不僅有法律上的非犯罪化，還有事實上的非犯罪化，因此，僅將非犯罪化限制在刑事立法領域是不全面的。而第四種觀點對非犯罪化的界定涵擴了立法和司法領域，是可取之處。但將非犯罪化的對象僅僅限定于輕微犯罪，則失之于片面。

筆者認為，要給非犯罪化下一個科學、全面的定義，必須遵循以下三個原則:第一，非犯罪化體現了刑法謙抑和法益保護的刑事政策精神，非犯罪化的概念也應該涵擴體現這一刑事政策精神的一切刑事法制度;第二，非犯罪化是貫穿于刑事立法和刑事司法的一項刑事政策，因此對非犯罪化的理解不應局限于刑事立法領域;第三，基于各國的刑事司法制度存在差異，非犯罪化的具體制度或者內容可能不盡相同，故非犯罪化的概念應立足于本國的刑事法制度。

因此，在我國的刑事法制度之下，所謂的非犯罪化應當是指立法機關或者司法機關通過立法或者司法活動，將一直以來作為犯罪處理的行為不作為犯罪規定或者處理的制度或過程，具體包括立法上的非犯罪化和司法上的非犯罪化。立法上的非犯罪化是指立法機關通過立法活動將一定的犯罪不再認定為犯罪的過程，司法上的非犯罪化是指雖然刑法上關于一定行為的罪刑規范沒有發生變化，但事實上該行為卻沒有被司法機關作為犯罪處理的情況。

二、非犯罪化刑事政策的理論基礎

非犯罪化作為人類刑事法律制度發展進程中的一種必然現象，其產生的理論依據應當包括刑法的謙抑原則、刑法的經濟性原則和犯罪的相對性原則。

(一)刑法的謙抑性原則

刑法的謙抑性原則，是指對于具有危害屬性的行為，在決定是否刑法予以干預時，從刑法作為最后手段法、補充法、保障法的屬性出發而進行的考量。 刑法的謙抑性決定了刑法以重大違法行為為目標，如果完全可以利用其他較輕微的法律來制裁，就不允許科以刑罰。因此，對一些行為不進行刑法干預的非犯罪化是刑法謙抑性的要求。

(二)刑法的經濟性原則

刑法的經濟性原則，是指國家在動用刑法手段調控社會生活時，應當以最小量的投入，獲得最大化的刑法效益。“刑法作為一種必要的惡，同其他社會資源一樣是有限的，它受特定的歷史時期國家能夠投入的人力、物力、財力以及國民的承受能力限制，它并非是一本萬利的。” 因此，對于社會中一些輕微的危害行為，如果運用非刑事控制方法的凈收益等于或大于刑事控制方法的凈收益，那么應采用非刑事的方式。

(三)犯罪的相對性原則

犯罪的相對性原則，是指同一行為在不同的時代和環境中其體現社會危害程度是相對的，對隨著社會的發展變化而社會危害性變得輕微或無害的行為應當及時地除罪化。犯罪的本質是具有嚴重社會危害性(或法益侵害) 的行為，社會危害性是人們對行為的評價、判斷，而這一判斷是建立在一定的社會歷史條件的基礎上的。 因此，對于因時代的發展、環境的變化而沒有必要作為“犯罪”處理的行為，應當及時的予以除犯罪化。

三、我國運用非犯罪化刑事政策可行性

我國的刑事法律制度中并沒有明確規定非犯罪化的刑事政策，但非犯罪化作為人類刑法觀成熟和文明的標志，其內在的旨趣與我國現行的刑事法律制度及政策是相吻合的。

首先，我國刑事法律的相關規定精神與非犯罪化思想所依據的犯罪相對性觀念和刑法輔助性思想相一致。相對性強調犯罪的認定隨時代、環境不同而有所變化;輔助性強調刑法的謙抑性，只有其他手段無法抗制行為危害性時，才將其規定為犯罪并給予刑罰制裁。而我國刑法總則中關于“情節顯著輕微危害不大，不認為是犯罪”的彈性規定，就包含了非犯罪化除罪化和輕微情節非罪化的觀念。在除罪化方面，我國1997年修訂刑法時對部分符合流氓罪的行為不再作犯罪處理;在非罪化方面，對無直接被害人的行為，除賭博、容留吸毒等少數幾種外， 其他一般都不視作犯罪行為處理。此外，我國《刑法》第5條規定的罪刑相適應原則，實際上也蘊含著犯罪危害不大時不得處以刑罰的思想。

其次，我國的司法實踐一直在現實地進行著犯罪化操作。如我國《刑事訴訟法》第15 條規定:“有下列情形之一的，不追究刑事責任，已經追究的，應當撤銷案件，或者不起訴，或者終止審理，或者宣告無罪。”這一規定為我國司法實踐進行非犯罪化操作提供了法律依據， 實現方式有撤案、不起訴、終止審理和直接宣告無罪四種，這與起訴權宜主義和緩予宣告制的精神實質是一致的。此外，在國外大量作為犯罪處理的輕微違法行為，我國則采取治安管理處罰等行政措施加以處理，從而大大減輕了司法的壓力，這與西方非犯罪化觀念帶來的刑罰方式的轉變具有相當的一致性。

第三，我國刑事政策的基本思想體現了非犯罪化思想的內核。我國刑事司法領域承繼了“德主刑輔”的傳統刑事思想，一直強調對犯罪行為“預防為主， 懲罰為輔”的方針， 主張通過思想、文化、道德、政治、經濟、行政和法律等多方面工作，實現社會治安綜合治理，盡可能消除產生犯罪的原因和條件，從根本上預防和減少犯罪的發生。

第四，我國刑法典明確規定了緩刑制度的適用。作為刑事違法行為的特殊處罰方式，“為避免執行短期自由刑所帶來的弊害”而實施的緩刑制度正是在非犯罪化思想的影響之下產生的。我國刑法雖然對緩刑的適用規定了比較嚴格的條件，但畢竟對其作了明確的規定，從而為我國司法實踐進行非犯罪化操作提供了可能。

四、我國運用非犯罪化刑事政策的可能途徑

非犯罪化改革是一個迷人的前景構想，它寄托著人類最善真的情感，但同時其中也帶有探索的艱難，甚至是迷茫和無奈。我國尋求運用非犯罪化刑事政策的可能途徑，必須緊密結合中國的現實國情。

(一) 實現法律與倫理的真正分立

由于我國傳統社會過分注重實質合理，從而導致了法律與倫理的完全混淆。禮法思想的發展使道德訓誡具備了法律的強制力并得到強化，道德的法律化并非緩和了法律的強制與暴力，而是使法律喪失獨立性淪為大眾倫理的工具。 道德與法律一體化，體現了社會控制中的泛道德主義，使法律在外在強制的權力秩序中，難以找到理性的進入方式。我們要實現非犯罪化理想，就必須將法律尤其是刑法與道德區別開來。社會價值多元化要求公眾必須有選擇的空間，人們不能被強制推行一種文化和社會觀念。多元道德標準的存在，約束國家不能以維護大眾道德觀念為借口，肆意踐踏少數人并不存在明顯社會危害性的道德觀念，從而為非犯罪化刑事政策提供必要的思想基礎。

(二)構建政治國家與市民社會的二元格局

相對于西方社會高度分層、利益多元化的商業社會而言，我國傳統刑法文化由于集中體現了國家本位的中心價值，沒有形成市民社會基礎上以權利為本位的國家權利結構和法律體系。 政治國家與市民社會二元分立的結果是:作為政治設置的制度空間由國家占據，在此以外則是私域和非官方公域這兩大基本獨立領域，即市民社會。 發達的市民社會有能力利用其內部資源解決爭議消解訴訟，從而導致政治國家需要以國家公權力介入的機會或頻率相對減少。而中國古代禮的目標則是維護社會等級秩序，不存在提供民眾自由選擇、包容多元的價值取向，不可能提升民眾的自我權利意識，所以我們國家從未形成政治國家與市民社會的二元格局，無法培育一個發達的市民社會內部解決糾紛的機制，公民私權利的爭議解決往往借助國家公權力來完成。因此，重構一種法價值理念并在刑法領域徹底貫徹謙抑精神，形成政治國家與市民社會的二元格局，建立市民社會的權利本位及在此基礎上的市民刑法是非犯罪化實現的重要前提。

(三) 重塑犯罪構成模式

由于我國傳統的耦合式犯罪構成理論，只有定罪規格的靜態描述，而沒有定罪過程的動態引伸，犯罪構成要件之間形成一種共存關系，缺乏位階層次，所有的一切都在犯罪構成四要件的平面整合結構中一次性概括完成，不具備定罪過濾機制，使得我國刑事司法實踐中運用非犯罪化刑事政策缺乏正當的事由支撐。而大陸法系犯罪構成模式是遞進式構成體系，通常滿足構成要件的行為就推定為犯罪，但如果有超法規的違法阻卻事由和超法規的責任阻卻事由出現，法官就能夠主動地運用自由裁量權，將那些在法律上沒有予以非犯罪化的行為作出罪化處理。英美法系犯罪論被稱為雙層次的犯罪構成體系，即本體要件和責任充足要件。其中責任充足要件是一個開放的條件，使得英美法系的定罪過程能實現出罪的功能。大陸法系和英美法系通過積極要件和消極要件的配合，在實踐著刑法的人權保障和社會保護機能。 我國推行非犯罪化刑事政策，必須重塑我國傳統的犯罪構成模式，使其體現刑法調整范圍逐步收縮的定罪過程。

(四) 能動的運用自由裁量權與司法技術

我國刑事訴訟中缺乏對法官運用自由裁量權進行非犯罪化處理的激勵機制。由于目前司法實踐中錯案追究制、上訴審等制度的不科學因素存在，造成法官更愿意在形式正義基礎上審理案件，而不愿冒風險對一些具有典型性的案例在實質正義前提下做出非犯罪化處理。“適用法律就意味著‘理解’和‘解釋’法律條款” ，解釋法律是司法過程中最重要的技術手段之一，因為刑法適用的過程就是法官解釋刑法并對犯罪人定罪量刑的過程，是刑法的功能和價值目標實現的過程。但我國目前的司法現實中，法官在立法不完備的情況下總是試圖通過立法或者近似立法的方法解決實踐中各異的行為，刑法適用解釋機制的不暢阻礙了非犯罪化的發展。因此，只有讓法官能動地運用自由裁量權與司法技術，并做出符合刑法目的和功能的判決，非犯罪化思想才能真正在司法實踐中得以貫徹。

五、結語

刑法如兩刃之劍，用之不當，則國家與個人兩受其害。“非犯罪化的要義恰在于遏制那些建構論唯理主義者擴張性地濫用刑法社會關系以型構社會秩序的沖動，即遏制犯罪范圍的擴張性認定趨向。” 作為刑法謙抑性的重要表現，作為一種現代刑法的價值追求，非犯罪化要求在刑事的立法和司法過程中，將某些特定的危害社會行為排除出刑法處罰的范圍。在我國構建社會社會主義和諧社會的過程中，為適應寬嚴相濟刑事司法政策的需要，非犯罪化不應當僅僅成為一種價值理念，更應成為一項在刑事立法和司法實踐中必須遵循的刑事政策。

作者單位:浙江省慈溪市人民檢察院。