構建中國刑事和解制度研究

中圖分類號:D924.399

一、刑事和解概念之界定

筆者認為，要界定刑事和解的概念，必須從我國的國情和司法實踐出發，否則即使給刑事和解一個完善的概念，也是無的放矢。就我國的司法實踐而言，我國并沒有任何一部規范性文件將刑事和解確定為一種規則或制度，也正因為如此，很對學者認為刑事和解制度在我國司法實踐中的大量運用，在實質上是對罪刑法定的一種違背。在2006年12月28日最高人民檢察院第十屆檢察委員會第六十八次會議上通過的《關于在檢察工作中貫徹寬嚴相濟刑事司法政策的若干意見》中，檢察機關首次正式提到了刑事和解，但也只是將其當作完善寬嚴相濟刑事司法政策的一項輔助措施。因此筆者認為刑事和解在我國目前并不是一個法律制度的安排，是具有刑事政策的操作規范。當然，如果從純理論的角度界定刑事和解的概念，則筆者比較贊同陳光中教授的觀點，因為刑事和解制度在本質上通過刑事契約的方式解決當事人之間的爭端，強調當事人在刑事和解中的積極主導作用，這也是刑事和解價值，即維護被害人、犯罪人利益平衡的體現。

二、適用刑事和解的案件范圍及條件探討

刑事和解在性質上是刑事契約，其注重案件當事人的意思，因此并不是所有的刑事案件都可以適用刑事和解。在司法實踐中，刑事和解主要適用于故意傷害(輕傷)、交通肇事等較為輕微的刑事案件，一般不適用于較為嚴重的刑事案件。但在理論上，從當事人可以和解的內容僅限于民事部分這一核心出發，刑事和解的適用范圍似乎不應僅限于輕罪，因為無論是輕罪案件還是重罪案件，都不應該限制當事人雙方能動地恢復損害、修復關系的權利，關鍵是規制好司法機關處理和解后案件的權力。但和解必須發生在現實的當事人之間，故刑事和解必須是有直接被害人的案件，沒有直接被害人的案件如危害國家安全犯罪、貪污賄賂犯罪等不能適用和解。據此，適用刑事和解的案件可能集中表現為刑法第四章侵犯公民人身權利、民主權利罪及第五章侵犯財產罪，當然，也包括少量刑法其他章節中有直接被害人的犯罪案件。 具體可以如下操作:

(一)基于刑事和解的價值考慮，因為在適用刑事和解時必須注意被害人、犯罪人及社會三方的利益平衡，這也是適用刑事和解必須遵守的基本原則，筆者認為可以將刑事和解確定為刑事訴訟法的一項基本原則，具體條文，可以參見陳光中教授主持的刑事訴訟法再修改課題成果《中華人民共和國刑事訴訟法修改專家建議稿》第20條的規定，即:“犯罪嫌疑人、被告人與被害人及其近親屬達成和解的，人民法院、人民檢察院和公安機關可以考慮當事人的和解意愿，并根據案件情況依法不追究犯罪嫌疑人刑事責任，對被告人從輕、減輕或者免除處罰。”

(二)基于刑事案件的特殊性，對于一些特殊案件，可以通過刑事訴訟法的規定明確排除其適用刑事和解的可能性。如危害國家安全的案件、檢察機關直接立案偵查的案件、具有黑社會性質組織犯罪案件、加害人系具有較強的反社會性的累犯、慣犯案件及其他不適宜適用刑事和解的案件。

(三)應當依據案件種類的不同區分當事人可以和解的內容。實踐中，當事人在刑事和解中可以和解的主要是民事部分，而不能就刑事部分進行和解。我們認為，應當在確定相對寬泛的適用刑事和解案件范圍的基礎上，劃定部分案件，允許當事人對刑事部分進行和解。具體來說，對于可以公訴也可以自訴的輕微刑事案件，主要侵犯公民人身權利、財產權利的，應賦予當事人對刑事部分進行和解的權利。

雖然刑事和解可以適用的案件范圍已經確定，但并不是說只要屬于上述案件，就可以自然啟動刑事和解程序。上述案件要適用刑事和解制度，必須滿足下列兩個條件:

首一，就主觀條件而言，刑事和解必須建立在當事人雙方自愿的基礎上，不得違背當事人的意志強行適用刑事和解制度，之所以如此要求，是因為刑事和解的最重要價值就在于實現當事人雙方及社會利益的平衡。自愿是啟動刑事和解的先決條件。聯合國關于在刑事事項中采用恢復性司法方案的基本原則第7條規定，“只有在有充分證據指控罪犯及受害人和罪犯自由和自愿同意的情況下才可使用恢復性司法程序。受害人和罪犯在程序期間應當能夠隨時撤回這類同意。”基于自愿，可以表明犯罪嫌疑人(被告人)隨后對被害人的道歉、賠償、補償等行為源自內心的后悔和羞恥，同時也可以表明被害人要求或同意司法機關從寬處理的態度源自對犯罪人真正的涼解。

其二，就客觀條件而言，必須是案件的基本事實清楚，證據確實充分。聯合國關于在刑事事項中采用恢復性司法方案的基本原則第8條規定，“受害者和罪犯通常應當就案件所涉基本事實達成一致意見作為參與恢復性程序的基礎。不得在隨后的法律訴訟中將罪犯的參與用作認罪的依據。”建立在有關證據基礎上的基本事實清楚是啟動刑事和解的基礎條件，如果事實不清，證據不足，就不能夠明確當事人雙方的責任歸屬，刑事和解也就失去了存在的事實基礎。有觀點認為這一條件應當表述為“犯罪事實清楚、證據確實、充分” ，這一表述不妥。在審查起訴階段，檢察官審查案件的邏輯順序為:首先審查證據事實——在證據事實的基礎上其次審查案件事實——在案件事實的基礎上最后考慮行為的法律定性。按照現行案件審批程序，承辦檢察官的審查意見要經過部門負責人審核，主管檢察長決定，疑難復雜的還需經檢委會研究決定。可見，在一般情況下，“犯罪事實清楚、證據確實充分”應在主管檢察長審批案件以后得出，如果將刑事和解的條件確定為“犯罪事實清楚、證據確實充分”，那么刑事和解嵌入審查起訴的時間應該是在主管檢察長審批以后，這顯然是不符合實際的。

三、刑事和解的適用程序

傳統刑法觀通常將刑法理解為國家根據社會形勢的發展所確立的判斷犯罪、配置刑罰進行懲罰的規范，強調有罪必罰，不贊成對于犯罪的變通處理。在建設和諧社會的今天，傳統的刑法觀念必須得到一定程度的修正，以實現理論的更新，否則將有礙于中國刑事法治的現代化。而法治國家刑法理論之要旨之一在于從非國家的角度重新審視刑法并由此確立新的刑法觀念和刑法制度 。那么，法治國家刑法的宗旨就是培植社會公眾對刑法的情感，使刑法為公眾所接受。由于我國刑訴未對刑事和解的適用程序進行規定，司法實踐的操作也存在不一致之處，故有探討的必要。

(一)刑事和解適用的訴訟階段

關于刑事和解的適用階段，目前在理論上爭議比較大的就是在偵查階段是否可以適用刑事和解。有學者認為刑事和解在偵查、起訴及審判階段都可以適用，只要符合刑事和解適用的案件范圍和條件。有些學者則持否定意見，認為在偵查階段不能適用刑事和解。因為“偵查階段的主要任務是收集和調取證據，在偵查階段進行刑事和解，容易在事實尚未查清、證據尚不充分的情況下勉強讓雙方進行和解，導致‘和稀泥’、‘以錢買刑’等情況發生” 。“如果將刑事和解置于偵查程序，則偵查機關將會擁有事實上的審判權，導致行政權力過大以至擠壓司法判斷，極易讓辦案人員怠于查清案情。” 筆者認為從盡快修復關系的角度出發，可以在偵查階段適用刑事和解，且從證據的收集上看，提請審查起訴所提供的證據與起訴時的證據差別不大。另外，主張偵查階段適用刑事和解，并不是賦予偵查機關終結案件的權力，要將適用刑事和解和和解后案件的處理分開。在事后處理階段，可以引進檢察機關的法律監督權，依據我國現行法律規定，要求公安機關必須將和解案件移送檢察機關審查決定。另外在審判階段，也可以適用刑事和解制度，但也應當由檢察機關監督，為了對法院在審判階段的和解情況開展監督，建議檢察機關必須出席法庭主持的和解程序，即便是簡易程序也必須出席。此外，因和解擬減輕處罰或免予刑事處罰的，檢察機關有權列席法院審委會進行監督。對從輕、減輕或免除刑罰不當的，檢察機關有權提起抗訴。至于對檢察機關自身和解權的監督，可以考慮發揮人民監督員制度的作用，對擬和解不起訴的案件，交給人民監督員進行監督評議，評議意見作為檢察機關決策的重要參考。同時，對擬和解不起訴的案件，必須在規定時間內報送上一級檢察機關備案審查。

(二)刑事和解的主持者

一般認為，刑事和解的運行模式有兩種:一種是將刑事和解納入刑事訴訟程序，由司法機關啟動并主持調解;另一種是在刑事訴訟程序之外，由相應主體啟動和解程序并主持和解。 就第一種模式而言，由司法機關主持和解，在一定程度上可以降低司法成本，因為司法機關的人員一般是專業的法律人士，對法律的理論和實踐都有一定程度的造詣，且這些司法人員一般都熟知將要和解的刑事案件。但由司法機關主持和解，不符合和解中立性原則，自法律的價值角度觀察，公正自然比效率重要，因此第一種模式在西方國家已不被采用，如在英美法等國，一般是吸納經過專業培訓的社區自愿人士左右刑事和解的主持人，即采取第二種模式。從我國的司法實踐來看，刑事案件的和解一般是由公檢法機關的辦案人員來承擔，少數案件由人民調解員主持，如此看來，我國實際上是綜合這兩種模式。筆者認為，這樣不甚合理，應采取第二種模式，結合我國實際情況，可由人民調解員擔任刑事案件的主持人，人民調解員擔任刑事和解的主持者具有以下優勢:其一，相對獨立于訴訟程序，能夠在加害人與被害人之間居于中立地位;其二，工作時間相對充裕，能夠引社會資源以補司法資源之不足;其三，人民調解員對溝通與調解有較為豐富的經驗;其四，達成的協議中的民事部分具有法律效力，叫以申請法院強制執行。但考慮到部分人民調解員可能法律素養不高，因此在人民調解員的任職資格上應作出一定限制，同時可以賦予當事人以選擇權，以體現刑事和解的契約性質。

(三)刑事和解后的案件處理方式

在刑事和解實踐中，共有三種對和解成功案件的處理方式，即由公安機關撤銷案件、酌定不起訴和向法院提出從輕的量刑建議。這三種和解成功后對案件的處理方式都存在一定的問題。首先，就公安機關撤銷案件而言，若在偵查階段由公安機關撤銷案件，則變相擴大了公安機關的權力，導致公安機關實施刑事和解的案件失去了法律監督。其次，在實踐中，基于種種原因，酌定不起訴的適用并不普遍。這是因為酌定不起訴可能會影響指標的考核，且內部程序繁瑣，工作量大，另外刑事訴訟法對酌定不起訴的適用也規定了非常嚴格的適用條款 。最后，從輕的量刑建議雖然在實踐中適用較為普遍，但由于未確定統一的適用程序，導致實踐中操作不一，有損法律權威。因此，以上三種方式都存在弊端，必須予以改革，可通過建立暫緩起訴及暫緩判決制度予以彌補，下文將詳細論述。

四、刑事和解配套制度的構建

(一)確立被害人保護機制，并建立相應的刑事補償機制

與法治國家相比，我國刑事訴訟中存在“雙重失衡”的結構，除了國家追訴機構與被告人之間公權與私權的失衡外，還存在被害人與被告人之間私權與私權的失衡。在我國，有限的司法資源基木耗費在對犯罪人的追訴中，而涉及對被害人利益進行保護的制度少之又少。基于此，筆者認為，一旦在我國引入刑事和解，確立相應的被害人人身和社會利益保護機制就實屬必要。此外，刑事和解之所以能達成協議，很大程度上離不開經濟賠償的適當給付。然而，現實中這種情形早就見怪不怪:即加害人對被害人造成傷害后無力承擔金錢賠償責任。在這種情況下，即便加害人有和解的誠意，往往也很難爭取到和解的機會。因此，從保護無金錢給付能力的加害人權利這一角度來說，建立相應刑事損害補償機制就顯得尤為必要 。

(二)建立暫緩起訴及暫緩判決制度

暫緩起訴是指在刑事起訴階段，檢察官依法對特定的犯罪嫌疑人設定考驗期并規定必須履行的特定義務，視其完成情況而決定是否起訴的一種制度 。其理論基礎是起訴便宜主義，檢察官擁有自由裁量權。通過暫緩起訴制度，通常對犯罪嫌疑人附加一定的義務，該義務主要是對受害人進行賠償、進行戒毒治療及進行社區服務等。考驗期滿之前，檢察官可以隨時撤銷暫緩起訴之決定，期滿后，如果犯罪嫌疑人履行了附加義務，則可以不起訴。

我國并沒有規定暫緩起訴制度，但是該制度在國外，如德日等國已有廣泛的實踐，且該制度與我國的酌定不起訴存在本質區別，具有酌定不起訴無法取代的優勢，因為酌定不起訴一旦作出，則意味著刑事程序的終結，而暫緩起訴的作出只是意味這訴訟程序的暫緩進行，程序并未終結。因此筆者認為我國可以考慮引進該制度，這樣就在實質上賦予了檢察機關自由裁量權，并可以節省訴訟資源，有利于犯罪嫌疑人回歸社會，也與刑事和解的宗旨相符。

暫緩判決是體現法官自由裁量權的一項重要制度，要求法官在判處刑罰前可以先設定一定期限的考驗期，并規定在此期間被告人必須履行的義務，主要是給被害人以賠償、參加社區服務、遵守相關規定等。考驗期滿表現良好，法院可以不再科刑，暫緩判決與暫緩起訴一樣擴大了法院的自由裁量權，促進了司法分流。

(三)取消公安機關撤銷案件的做法，并完善量刑建議程序。

在審查起訴階段和解成功的，符合不起訴條件的，以不起訴方式處理，避免程序倒流 。在偵查階段和解成功的，應移送檢察機關審查是否起訴。這主要是考慮到對于構成犯罪的，是否提起公訴，應當由檢察院審查決定，而不應由公安機關直接撤案。應當規范量刑建議程序及提出量刑建議的方式實現法院量刑程序的相對獨立，將對量刑事實和情節的調查、辯論作為法庭審理的一個環節。

作者:慈溪市人民檢察院反貪污賄賂局 民商法碩士