律師非訟法律事務(wù)利益沖突研究

摘要:根據(jù)我國律師法規(guī)定，律師的執(zhí)業(yè)范圍包括以下幾類:一是擔(dān)任法律顧問;二是代理各類案件的訴訟及申訴;三是被委托參加調(diào)解、仲裁活動;四是提供非訴訟法律服務(wù);五是解答有關(guān)法律的詢問、代寫訴訟文書和有關(guān)法律事務(wù)的其它文書。在以上的執(zhí)業(yè)范圍中，關(guān)于訴訟案件的利益沖突問題法律有明確的規(guī)定。律師法第三十九條規(guī)定:“律師不得在同一案件中為雙方當事人擔(dān)任代理人，不得代理與本人或者其近親屬有利益沖突的法律事務(wù)。”而對于非訴訟法律活動中的利益沖突問題則沒有明確的規(guī)定。為了更好地避免律師在非訴訟法律事務(wù)中的利益沖突問題，對立法做出準確地理解和建立完善的專職律師制度顯得十分必要。

關(guān)鍵詞:律師非訟法律事務(wù)利益沖突專職律師

中圖分類號:D9265

可口可樂公司并購匯源案引發(fā)的律師封口事件 將律師在非訴訟法律活動中的利益沖突解決問題擺上了臺面，引起廣大法律工作者的思考。究竟利益沖突的范圍是不是僅限于訴訟案件呢?筆者認為，顯然不是這樣。律師在代理各種法律活動的過程中，不可避免地要遇到被代理人之間的利益相互矛盾甚至沖突的情況，這是客觀的事實。只不過由于非訟活動不像訴訟案件一樣有較強的相互針對性，所以這種利益的矛盾和沖突在大多數(shù)情況下都不會表現(xiàn)得十分明顯。雖然沒有統(tǒng)一的法律和行為規(guī)范的規(guī)定，但各地的律師協(xié)會和一些律師事務(wù)所都認識到了這個問題，對于這類的利益沖突做出了種種地方性規(guī)定。肯定了這一點，我們對于律師在非訟活動中的利益沖突處理原則就有了一個比較明顯的認識:回避是必要的。

一、律師的本質(zhì)要求律師在利益沖突時要以維護當事人的利益為最高目標。

律師是什么?美國《國際大百科全書》的解釋是:“律師或稱法律辯護人，是受過法律專業(yè)訓(xùn)練的人，他在法律上有權(quán)為其當事人于法律內(nèi)外提出意見或代表當事人的利益行事。” 我國律師法也規(guī)定:“律師應(yīng)當維護當事人合法權(quán)益。”由此可見，律師就是以自己的法律專業(yè)知識為當事人維護合法權(quán)益的人。律師的這一屬性決定了律師始終應(yīng)當把當事人的利益放在首位。這是律師的中心職業(yè)道德和核心職業(yè)操守，也是委托人之所以能夠信任律師并把自己的利益托付于他的基礎(chǔ)。而這種職業(yè)的操守和信任是不應(yīng)該因為其所代理的法律事務(wù)的性質(zhì)不同而有所區(qū)分的。假設(shè)一名律師如果同時擔(dān)任兩個公司的法律顧問，則當這兩個公司發(fā)生法律上的沖突時，該律師在處理沖突時無法同時維護雙方的最大利益是確信無疑的，那么在這種情況下，他必須要與一方甚至是雙方解除委托才能解決。由于現(xiàn)在的律師都是通過律師事務(wù)所統(tǒng)一接收業(yè)務(wù)，所以同一個律師事務(wù)所的律師由于相互間的同事或者是上下級關(guān)系，存在相互影響甚至是制約也是符合情理的推測，在遇到類似問題時，也只能由一方的律師回避才能保證與委托人之間的信任關(guān)系，從而確保對當事人利益的負責(zé)。同樣作為法律職業(yè)者，我們可以比較一下法官的職業(yè)道德要求。最高人民法院發(fā)布的法官職業(yè)道德基本準則規(guī)定，法官除非基于履行審判職責(zé)或者通過適當程序，不得對其他法官正在審理的案件發(fā)表評論。作為居中評判職責(zé)的法官尚且對任意評論其他法官的案件有嚴格的要求，律師作為要維護一方當事人的權(quán)益的偏向身份，就更不宜利用同屬一所的關(guān)系對其他律師尤其是沖突對方的行為發(fā)表議論。

二、對于法律及行為規(guī)范的規(guī)定要從立法精神出發(fā)作擴大理解

其實對于律師在非訟案件中的利益沖突規(guī)則，現(xiàn)行法律法規(guī)并不是完全沒有規(guī)定，只是規(guī)定得比較粗陋。《律師法》第39條規(guī)定，律師不得在同一案件中為雙方當事人擔(dān)任代理人，不得代理與本人或者近親性有利益沖突的法律事務(wù)。2004年通過的《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范(試行)》第76條對利益沖突規(guī)定:“利益沖突是指同一律師事務(wù)所代理的委托事項與該所其他委托事項的委托人之間有利益上的沖突，繼續(xù)代理會直接影響到相關(guān)委托人的利益的情形。”仔細分析這一規(guī)定，我們不難看出，該規(guī)定并沒有就委托事項是訴訟案件還是非訟事務(wù)進行明確，也就是說，只要是在律師事務(wù)所的業(yè)務(wù)范圍4E4B內(nèi)的委托，都應(yīng)當照此執(zhí)行。具體可以分為三種情形:

一是接受委托事項之前的查證。受托律師及其所屬律師事務(wù)所應(yīng)當對被委托事項進行認真地查證，確認沒有利益沖突的情形才能接受委托，建立委托代理關(guān)系。如果查證明知擬代理事項存在利益沖突的，律師應(yīng)當回避，或者由雙方委托人簽發(fā)豁免函。

二是律師在接受委托后得知有利益沖突事項的，應(yīng)當及時將這種關(guān)系告知委托人，如果委托人提出異議，則律師應(yīng)當回避。同一所的律師，應(yīng)當由雙方律師協(xié)商解除一方的委托關(guān)系;協(xié)商不成的，后簽訂委托合同的一方或者尚未支付律師費的一方解除合同。

三是同一所的律師在簽訂委托合同時不存在利益沖突事項，但后來因故雙方發(fā)生利益沖突的。對于這種情形，法律和行為規(guī)范都沒有做出明確規(guī)定，在立法上還是一片空白。而這次可口可樂封口門事件正是這種情況。在這種情況下，筆者認為，應(yīng)當由雙方律師與委托人共同協(xié)商，如果能夠得到雙方同時豁免，則委托關(guān)系可以繼續(xù)，如果不能，則應(yīng)當由一方解除委托關(guān)系或雙方同時解除委托關(guān)系。如果利益沖突行為存在先后關(guān)系的，由后行為一方解除委托關(guān)系。

之所以得出上述三個結(jié)論，就是基于律師相關(guān)規(guī)范的立法精神的擴大理解。作為當事人權(quán)益的維護者，法律要求律師應(yīng)當盡可能地站在客觀公正的立場上為當事人的權(quán)益作斗爭，任何可能導(dǎo)致律師產(chǎn)生不公正或不能盡全力的情形都應(yīng)當予以排除。當然法律的滯后性決定了它不可能面面俱到地設(shè)想到現(xiàn)實生活中可能出現(xiàn)的任何情形，這是不現(xiàn)實也是不理性的。因此我們在把握這類問題時要從立法的精神出發(fā)，做出最有利于委托人利益的選擇。

實務(wù)工作中，律師是通過律師事務(wù)所統(tǒng)一接受委托的。作為被委托人，律師事務(wù)所應(yīng)當嚴格遵守利益沖突規(guī)則的要求。隨著律師事務(wù)所規(guī)模的不斷擴大和律師專業(yè)分工的細化，同所律師的合作越來越成為現(xiàn)代律師工作的重要方式。同一事務(wù)所內(nèi)的律師作為事務(wù)所業(yè)務(wù)的具體執(zhí)行者，基于相互之間的合作或者上下級的影響關(guān)系，也必須要嚴守利益沖突的相關(guān)規(guī)則。但這并不是所有問題的解決。律師的回避、封口，必定會帶來一些新問題，這些問題解決不好，其負面影響也不容小覷。

其一是商業(yè)行為與公益行為之間的利益沖突問題。作為“私利”的商業(yè)利益與公共利益孰輕孰重?筆者以為，同樣作為合法利益，不應(yīng)當存在“公利”必然大于“私利”的邏輯。國家將對私有財產(chǎn)的保護寫入憲法，體現(xiàn)出對個體權(quán)利保護的重視。因此，以公共利益為由對抗律師在商業(yè)代理中的權(quán)利或者作為避免回避的理由是不合適的。當商業(yè)利益與公共利益發(fā)生沖突時，仍應(yīng)當按照一般的回避原則對律師和律師事務(wù)所做出要求。當然，律師或者法學(xué)專家(多數(shù)為兼職律師)出于公共利益或者學(xué)術(shù)目的就一般性的法律問題所做的非針對性的咨詢意見或發(fā)表的非針對性的法律評論，是不宜一概作為利益沖突而被禁言的。

其二是律師的壟斷問題。作為稀缺而寶貴的法律資源、公民維權(quán)的法律支持者，律師能不能被壟斷?理論上答案當然是否定的。但是在現(xiàn)實生活中，律師正在悄無聲息地、合法地被壟斷起來。因為利益沖突的回避規(guī)則，企業(yè)巨頭通過與國內(nèi)大型律師事務(wù)所達成合作，合法、安全而有效地實現(xiàn)了壟斷“法律專業(yè)服務(wù)”的目的;政府通過與當?shù)赜杏绊懙穆蓭熓聞?wù)所簽訂法律顧問合同，致使“民告官”的行政訴訟沒有律師代理……弱勢群體的救濟渠道被靜悄悄的、隱蔽的、合法的、有效地剝奪。而隨著律師事務(wù)所的規(guī)模向全國化擴展，這種壟斷更有突破地域限制而向全國蔓延的趨勢。律師在恪守利益沖突回避規(guī)則的職業(yè)規(guī)范的同時，怎樣保證各階層各方面的法律需求?有學(xué)者認為可以通過區(qū)分聘請律師的目的的方式來鑒別，如果是出于壟斷的目的則不適用利益沖突規(guī)則。 但這種鑒別在很多時候恐怕會有比較大的難度。因為一個實體最初選擇聘請最有實力和影響力的律師事務(wù)所或者律師完全可以是出于正當需要，很難被認定為是壟斷目的，而事實上卻造成了“壟斷”律師的結(jié)果。要解決這個矛盾，筆者以為建立和完善專職律師制度勢在必行。

所謂專職律師，主要是指公職律師和公司律師，二者都是法治發(fā)達國家成熟的律師執(zhí)業(yè)類型，經(jīng)過了實踐的檢驗。我國為了促進政府依法行政、規(guī)范公司經(jīng)營，也適應(yīng)國際形勢的需要，從2002年開始，開展了公職律師和公司律師的試點工作，截止到2005年7月，全國31個省(自治區(qū)、直轄市)全部開展了公職律師、公司律師試點工作。

公職律師與公司律師，是與社會律師對應(yīng)的概念，主要是指具有律師資格或者法律職業(yè)資格，具有國家公務(wù)員身份或性質(zhì)或者受雇于企業(yè)，專門為政府或企業(yè)提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)律師。公職律師與公司律師主要以為行政單位或者企業(yè)辦理法律相關(guān)的事務(wù)，以提供日常的法律服務(wù)為主，不得從事“公務(wù)”或企業(yè)事務(wù)以外的法律業(yè)務(wù)，不得從事其它的有償法律服務(wù)，或者在律師事務(wù)所和法律服務(wù)所兼職等，也不得以訴訟律師身份辦理公務(wù)或公司以外的訴訟和非訟案件。由于公職律師和公司律師的執(zhí)業(yè)范圍和競業(yè)限制，以及其極強的附屬性，使得其不可能具有與社會律師相同的利益沖突問題，將能夠在最大程度上減少因為利益沖突回避而產(chǎn)生的律師被壟斷的情形，使社會律師在處理非訟法律業(yè)務(wù)過程中不必再受到利益沖突回避規(guī)則的限制。對于行政單位或者公司而言，由于專職的公職律師和公司律師的準入門檻并不比普通的社會律師低而且還有可能高于社會律師，使用這類律師并不會降低其所得到的法律服務(wù)的質(zhì)量，反而由于律師與所服務(wù)單位的利益相關(guān)性，能夠促使律師更加優(yōu)質(zhì)地服務(wù)。

總之，隨著我國的律師退出“國家法律工作人員”的行列，商業(yè)的逐利性質(zhì)在律師業(yè)逐漸成為一種潮流，越來越多的律師把代理諸如企業(yè)法律顧問等非訟法律業(yè)務(wù)作為一種“發(fā)家致富”的捷徑。作為靠提供專業(yè)知識謀生的自由職業(yè)者來說，律師逐利性和商業(yè)化的趨勢從國際上來看都是正常的，也是可以理解的。但是律師所提供的服務(wù)的特殊性決定了律師業(yè)不能成為一個完全的商業(yè)機構(gòu)。法律中立和公正的特性要求律師在執(zhí)業(yè)過程中必須受到利益沖突原則的制約。在執(zhí)業(yè)過程中遇到利益沖突的時候，要求律師恪守職業(yè)道德，嚴守回避的紀律。但是如果法律對非訟沖突不做出及時的完善的規(guī)定，這種道德與紀律的要求就始終只能停留在理論探討的層面。所以我們呼吁立法部門要從社會需要出發(fā)，填補非訟法律業(yè)務(wù)利益沖突的立法空白，并完善和確立公職律師與公司律師制度，使廣大律師在執(zhí)業(yè)過程中做到“有法可依”。

作者:解放軍西安政治學(xué)院2007級軍事法學(xué)專業(yè)碩士研究生