設立中公司法律問題研究

摘 要:設立中公司是在公司設立過程中出現的一種特殊的市場主體，過渡性、目的性是設立中公司的最大特點。設立中公司的機關是發起人、董事和監事會及創立大會;對設立中公司實施行為的責任歸屬，應區分不同情況分別對待:若公司設立成功，設立中公司的所有權利義務由公司繼受;設立失敗，設立中公司應進行清算并解散。

關鍵詞:設立中公司 民事能力 法律地位 機關

中圖分類號:DF411.91文獻標識碼:A

公司設立是一個動態過程，需經過一系列實體性和程序性的設立活動并公示登記后始告成立。對公司設立過程中形成的社團，公司法學界一般稱之為設立中公司;又因這一過程猶如胎兒的形成，因而又有人將其稱為“胎兒公司” 。只有胎兒公司健康，將來成立的公司才能健全，因而，對設立中公司的調整和規制應是公司法的一項重要任務。設立中公司法律問題的核心在于，在公司設立階段，既要保證以設立中公司名義進行的行為不能損害擬成立公司的利益，又須保證設立中公司能參與民事活動。解決此問題將涉及到許多法律理論問題，如設立中公司的法律性質、設立中公司的責任承擔等等。對設立中公司的法律調整一直是我國公司立法中的空白，這非常不利于公司設立過程中各有關當事人利益的保護，更與商法保護交易的安全與效率之原則相沖突。因此，加強對設立中公司相關法律問題的研究意義重大。

一、設立中公司的界定

根據公司法理論上的通說，在公司成立之前、連續進行的、目的在于取得公司法人資格的活動，稱為設立。 在公司的設立過程中客觀的存在著一種特殊的法律形態，通常稱之為“設立中公司”。它既有別于公司成立后的法人組織，也相對獨立于公司的發起人。我國臺灣地區的學者普遍認為所謂設立中的公司，系指自訂立章程起至設立登記完成前尚未取得法人資格的公司而言。 我國大陸的部分學者將設立中公司定義為自發起人訂立設立公司的協議至設立登記完畢領取營業執照期間所存在的法律實體，而將有效的公司設立合同視為設立中公司存在的客觀標志。

上述兩種觀點分歧在于:標志設立中公司形成的設立行為——訂立發起人協議，抑或是隨后發起人訂立公司章程呢?筆者以為，設立中公司應是，從發起人訂立設立公司的協議開始，至設立登記完成前尚未取得法人資格的過渡性組織。訂立設立公司的協議是設立公司的第一步程序，從發起人訂立設立公司的協議開始，設立公司的行為開始付諸于實施，一些公司設立的工作開始開展。

設立中公司一般具備以下兩個方面的基本特征:

其一，設立中公司的程序具有明顯的過渡性，其程序具有一定的時間性，有其起始和終止的過程，公司一旦成立，設立中公司的使命即完成，設立中公司因此而消亡。即使公司因種種原因最終未能成立，設立中公司也因其目的不能達成而進行解散清算，并告消滅。

其二，設立中公司具有明確的目的性，其目的是促成公司的有效成立。設立中公司的一切活動都圍繞該目的展開，從制訂公司章程到認繳股份，從設置擬成立的公司機關到完成公司設立登記。

二、設立中公司的民事能力

設立中公司具有一定的民事能力，但由于其沒有獨立的法律人格，它的民事能力要受到一些限制。

(一)設立中公司的權利能力。

設立中公司是公司成立過程中的過渡性團體，所以設立中公司在權利能力方面受諸多的限制:(1)性質上的限制。設立中公司不具有自然人專有的民事權利和義務。(2)法律上的限制。設立中公司的權利能力受到法律和行政法規的特殊限制，如“不得以公司的名義從事經營活動”。(3)目的上的限制。設立中公司的目的是設立公司，因而，設立中公司不具有除為設立公司所必要的行為以外的行為能力。

(二)設立中公司的行為能力。

設立中公司的行為能力與其權利能力的范圍相同，其行為的實施者是其機關，設立中公司的機關主要有發起人 、董事、監事、創立大會等。需注意的是，設立中公司必須以其自己的名義為法律行為，不得以將成立的公司的名義對外發生法律關系。

三、設立中公司的法律地位

設立中公司的法律地位，主要是指設立中公司能否在法律上作為一類獨立的民事主體，法學界大致有以下幾種不同學說:

(一)無權利能力社團說。

此說認為，設立中公司只是“設立中”的公司，未經登記成立，未取得營業執照，尚未取得法人資格，不得享有權利能力和行為能力，且其內部結構與社團一致，故應將其歸類為民法上無權利能力的社團。 以這種社團的名義對第三人實施的法律行為，由行為人個人負責;行為人為數人時，全體行為人作為連帶債務人負其責任。但設立中公司與無權利能力社團還是存在著許多不同之處，如設立中公司并不像無權利能力社團那樣要長期存在;社團機構的不依附于其成員構成的獨立性原則不適用于設立中公司;設立中公司的業務執行，以有關發起人業務執行的法律規定來規范其范圍和方法，相當于社員大會的機關到了設立程序的完結階段才認定其組成，使其對部分有限事項(如選任董事、監事等)進行決議;以及設立中公司追求的是設立以營利為目的的公司，而無權利能力社團并不以此為目的等等。根據《公司法》和其他相關法律的規定，設立中公司具有一定的權利能力，如其可在銀行開設臨時帳戶、接受出資等，因此，將其性質界定為無權利能力社團顯然是不適宜的。

(二)同一體說。

此說認為設立中公司與成立后的公司乃同一法律現象，兩者是形成同一團體的不同發展階段，因此，設立中公司在必要范圍內為公司成立而實施的設立行為的后果應直接歸屬于成立后的公司。“同一體說”混淆了設立中公司與成立后公司間的法律界限。畢竟，設立中公司還只是公司在獲得法律人格前的過渡性實體，如果處于過渡階段的組織便已具有本應在登記成立后才享有的權利能力從而廣泛地參與各項民事活動，必將對由獨立財產和獨立責任支撐起來的公司法律人格制度造成致命的沖擊，設立前后的公司在法律上勢必難于嚴格區分。

(三)修正的同一體說。

該說認為設立中公司與登記后公司的法律性質不同，不能視為同一實體，但是兩者畢竟籠罩于同一目的之下，因而設立中公司因設立所必要的行為而發生的權利義務，不必再有繼受的法律行為，當然即轉由已登記的公司享有或負擔。學說上也多認為設立中公司具有有限的權利能力，亦即設立中公司其權利能力局限于設立公司所必要的行為。 一方面“修正的同一體說”明確了設立中公司與成立后公司間的嚴格界限，維護了公司法律人格制度這一公司法的根基;另一方面該說又在合理、有限的范圍內賦予設立中公司一定的權利能力，使其參與為公司設立目的所必要的各項民事活動。

(四)非法人團體說。

該說認為，設立中公司是一種非法人組織，雖不能獨立承擔民事責任，但也具有相應的民事權利能力和民事行為能力，能依法享有相應的民事權利和承擔相應的民事義務。 判斷這種觀點正確與否的關鍵是弄清非法人團體的概念。非法人團體的特征是:“第一，依照法定程序設立。其在實體上是法律允許設立的，在程序上須履行登記手續，經有關機關核準登記并領有營業執照或社會團體登記證。第二，有一定的組織機構。第三，有一定的財產或經費。第四，不具有獨立承擔民事責任的能力。” 判斷是否是非法人團體的外在標志之一是其是否經登記并持有非法人營業執照或非法人社團登記證。而設立中公司雖也有一定的組織機構和財產、具有一定的權利能力和行為能力、不能獨立承擔民事責任，但其在程序上未經合法登記，未領取營業執照或登記證，此即與非法人團體大不相同。不僅如此，非法人團體是一種較具穩定性的社會存在，而設立中公司僅為一種過渡性的社會存在，此也為其二者之顯著區別。可見設立中公司與非法人團體間區別甚大，不能認為設立中公司是非法人團體。

筆者同意以“修正的同一體說”來定位設立中公司的法律地位。盡管設立中的公司在設立過程中不斷成熟并最終具備了法人實體的條件，但由于尚未履行登記手續，其人格還不被法律所認可，因而，不能將設立中公司與成立后的公司等同。公司登記是設立中公司與成立后公司的分界線，設立中公司一經登記成立，其為公司成立而從事的一系列必要行為的后果，應由成立后的公司當然承繼。

四、設立中公司的機關

設立中公司具有一定的行為能力，有形成、表示和執行其意思的機關。設立中公司的機關主要有:

(一) 發起人。

在公司董事會成立之前，設立中公司的機關是發起人，對內執行設立公司的行為，對外代表設立中公司，從而實現設立中公司的能力。公司發起人在不同國家有不同的涵義。在多數大陸法系國家和地區，發起人是指制定公司章程，向公司出資或認購公司股份，承擔公司籌辦事務并對設立公司行為承擔責任的人。在英美法系國家，發起人僅僅是籌辦公司設立事務的人，但不是所有籌備人都是發起人，發起人必須在公司章程上簽名才能被確定。我國《公司法》第73條、第76條和第97條規定，發起人亦負有制定公司章程，認購公司股份，承擔公司籌辦事務并對公司設立行為承擔責任的義務。雖然不同法系，不同國家對發起人的認識不同，但有一點是一致的，即發起人都必須對公司設立行為承擔責任。

(二) 董事會。

董事會作為法定的公司代表機關，在其成立后即接替發起人整體，對內執行設立公司的行為，對外代表設立中公司，從而實現設立中公司能力。按照我國《公司法》規定，有限責任公司采發起設立方式，而股份有限公司的設立方式依法有兩種，即發起設立和募集設立。采發起設立方式的，發起人交付全部出資后，應當選舉董事會和監事會。采募集設立方式的，發起人在發行的股款繳足后，應當在30日內主持召開公司創立大會，由創立大會選舉董事會成員和監事會成員。可見，在公司成立以前，就產生了董事會。由于此時公司尚未成立，此董事會只能是設立中公司的董事會。董事會一經成立，發起人作為設立中公司的機關的使命即告結束，董事會成為設立中公司的當然意思機關。同理，監事會和創立大會也應當作為設立中公司的機關。

五、設立中公司的責任承擔

關于設立中公司的責任承擔問題，有兩種不同的學說:第一種是“自然轉移說”，該說認為設立中公司建立的權利義務自然轉移給成立后的公司。第二種是“批準認可說”，此說認為設立中公司形成的權利義務不當然轉移給成立后的公司，設立中公司的權利義務只有經成立后公司的權利機關批準許可后才能轉移給成立后的公司，如未被批準認可，則成立后的公司不承擔責任。

自然轉移原則可以維持公司成立前后法律關系的穩定性和連續性，強調了對與設立中的公司進行民事活動的其他民事主體的合法權益的保護，但不加區分地將公司設立過程中的一切權利義務劃歸成立后的公司，加重了成立后公司的責任。批準認可原則則過分地強調了對成立后公司利益的保護，忽略了設立中的公司與成立后的公司之間客觀存在利益相接關系，減弱了對其他民事主體的保護，特別是加重了公司設立人的負擔。

我國有學者提出了“折衷說” ，將上述兩說結合起來，即設立中公司在設立范圍內進行的民事活動當然地不附加任何條件地由成立后的法人承擔，而對于設立范圍外進行的活動所產生的民事責任則只有經成立的公司承認后才承受其法律后果，而因各種原因使公司未能成立時產生的法律后果，應由公司的設立者或設立機構承擔。這種對設立者法律責任的施加，既因設立者對不應由成立后的公司負責的活動負有過錯的管理責任，同時也是增強設立者的責任心，維護公司利益和其他當事人利益的必要法律措施，防止濫設公司和利用公司形式進行欺詐性的不法活動。筆者認為此種做法較為可取，較適合作為公司立法中建立相關制度的借鑒。

我國現行法律未對設立中公司的責任承擔作出全面明確規定，《公司法》僅對股份有限公司的發起人的權利義務和責任作出部分規定，因此，筆者認為應從以下方面來構建我國設立中公司的責任制度:

首先，公司設立成功時，設立中公司為設立公司所必須的行為后果由成立后公司當然繼受。需強調的是，以設立中公司名義而不屬于設立公司所必須的行為的責任歸屬問題。由于設立中公司的權利能力不僅有別于自然人，而且有別于法人，僅具有以設立公司為目的的有限權利能力，因此，不屬設立公司所必須的行為屬越權行為，即超出了設立中公司權利能力和行為能力的范圍。對此行為應分情況而論，如果此行為為成立后公司所承認，則由成立后公司承擔，否則應由行為人和設立中公司對因此而產生的責任負連帶責任。

其次，公司不能設立時，設立中公司的行為后果由設立中公司及發起人承擔連帶責任。公司不能設立，則設立中公司喪失了繼續存在的基礎，設立中公司應依法進行清算。關于清算的方法，法國公司法對此有所規定，《法國商事公司法》第368條規定，當公司被宣告撤銷時，根據章程規定和本章第5節的規定，進行公司清算。我國法律對此無明確規定，因此，設立中公司的清算應按照設立協議處理。另外，對于非發起人股東，在設立中公司清算時，應按一般債權人對待，這有利于對非發起人股東的保護。清算后，當設立中公司的財產不足以清償其全部債務時，因其不能獨立承擔責任，發起人對其債務負有連帶責任，故應由發起人負責。

六、確立“設立中公司”制度——中國公司法的必然選擇

公司完成設立登記行為、獲得法人資格不可能是一蹴而就的，尤其是大型股份公司的設立往往耗時長、程序繁瑣、成本高，從公司發起人簽定發起人協議到公司最終完成設立登記、獲得法律人格的這段時間里，“公司”在公司法上實際上處于一種懸而未決的不穩定狀(它既有可能通過設立登記有效成立，也有可能由于不符合法定條件而設立失敗)，由于法律地位尷尬，導致此時發生于“公司”身上的權利義務關系主體歸屬不明。然而，在這段時間里“公司”又不可能無所事事、守株待兔，坐等公司登記主管機關發放營業執照，它必須以一定的“名義”從事一系列的開業準備行為，促成公司的有效成立。引入“設立中公司”這一實體概念，并賦予其一定的權利能力，能夠填補公司法上的相應的制度空白，使公司法對公司從孕育、出生，到成長、消亡都有所規制，以充分體現公司法規范的連續性、完整性和科學性。從更為宏觀的角度考察，我們還發現:在公司立法中承認并最終確立“設立中公司”這一實體概念及其相關的規范體系，實際上還是商事法“快捷主義”和“外觀主義”等基本原則的內在要求和制度體現，它可以使發生于公司獲得法律人格之前的權利義務關系在法律主體上暫時有所依歸，這樣既鼓勵交易又明確提搞效率，明確責任歸屬，可謂一舉多得。

(作者:浙江五聯律師事務所高級合伙人)

注釋:

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