Trips協議與中國知識產權法律制度

摘 要:依據我國加入WTO的承諾，中國加入世貿組織后應通過立法與相關配套法律制度的建立，來使我們的知識產權制度與世貿組織的知識產權協議(即TRIPS 協議) 得以銜接，同時加強知識產權保護的力度。

關鍵詞:關鍵詞:知識產權 TRIPS 協議 專利法

中圖分類號: D922.295 文獻標識碼:A

2001年12月1日，我國正式成為世界貿易組織的新成員。這也標志著我國的社會主義市場經濟真正融入到世界經濟圈。但由于，我國長期堅持的計劃經濟體制尚未完全根除，與目前的法律體系還不匹配，尤其是在專利法方面。我國的專利法在解決侵權問題及執法機關上也尚未做到一致性。從法律上制度上應該怎樣做好應對? 許多新的問題要求我們深入思考、認真研究。

知識產權制度在WTO中占有十分重要地位，與“貨物貿易”、“服務貿易”一起構成WTO的三大支柱。①《與貿易有關的知識產權協議》(TRIPS) 是WTO 的重要法律制度之一， 旨在減少國際貿易扭曲與障礙， 給予知識產權有效和適當的保護。中國加入WTO，就知識產權法而言主要問題就是修改國內法律，以適應WTO《與貿易有關的知識產權協議》(TRIPS協議) 關于知識產權的最低保護標準。

一、 我國專利權的保護現狀

我國自1985 年4 月1 日制定第一部專利法以來，已經兩次大的修改。專利法第一次修正法案自1993 年1月1 日起施行，擴大了專利保護的技術領域，開放了對食品、飲料、調味品、藥品和用化學方法得到的物質的專利保護，延長了三種專利權的期限。TRIPS協議第28 條規定， 專利應賦予其所有人下列專有權: 如果該專利的客體是產品， 則有權禁止第三方未經許可的下列行為: 制造、使用、許諾銷售、銷售， 或為上述目的而進口該產品; 如果該專利的客體是方法， 則有權制止第三方未經許可使用該方法的行為以及下列行為: 使用、許諾銷售、銷售或為上述目的進口至少是依照該方法而直接獲得的產品。②所謂“許諾銷售”(offering for sale) 指的是一方明確表明愿意出售某種產品的行為。我國在1992年的專利法中尚未規定有關許諾銷售的制度， 因此在2002年的專利法修改中增加了專利權人的許諾銷售權， 其第11 條規定:“發明和實用新型專利權被授予后， 除本法另有規定的以外， 任何單位或者個人未經專利權人許可， 都不得實施其專利， 即不得為生產經營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品， 或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品。

二、我國專利保護的缺陷

我國專利法修訂一直都注意與《與貿易有關的知識產權協議》(TRIPS)的接軌，因此，在我國知識產權的保護方面，專利與TRIPS的差距是最小的。我國專利法經過兩次修訂后，大體上符合了了TRIPS的要求。但是，綜觀我國專利保護制度，還存在與TRIPS規定有差異的地方。而這些差異之處正是我國以后的專利法進一步完善的地方。

(一)禁止專利權濫用方面。

知識產權作為一種私有財產權，是一國通過賦予權利人一定的壟斷權有保護的，但是，基于公共利益的考慮，專利對壟斷地位的維護是有一定限度的，一旦越過了這個限度，就會造成對競爭的限制。這個限度就是私權與社會公共利益的妥協程度。知識產權的濫用通常是與限制競爭和不合理的壟斷聯系在一起的。

專利權的濫用，是指專利權人或獨占實施的被許可人不正當地行使其權利，采取不實施或利用其優越地位，不正當地限制交易或采取不公正的交易方法的行為。③

TRIPS協議第8條中對禁止濫用知識產權作了規定:“可采取適當措施防止權利持有人濫用知識產權，防止借助國際技術轉讓中的不合理限制貿易行為或消極影響的行為，只要該措施與本協議的規定一致”。在第40條中則列舉了濫用知識產權的一些具體行為，如獨占性返售條件、禁止對有關知識產權的有效性提出異議的條件或強迫性的一攬子許可等。④

通過考察我國的立法和司法實踐，專利權濫用方面還缺少必要的規制，這也是我國專利法與TRIPS的差距。就我國現有的立法來說，能夠對濫用專利權行為進行規制的主要方面有:專利法第四十八條關于強制許可的規定;技術引進合同管理條例第九條的規定。從這些規定來看，主要存在這樣的不足:一是缺乏有強制力的規定，我國專利法的規定任意性、準用條款太多;二是規制的行為仍很少，不具有現實的指引作用;三是在技術貿易方面，規制的侵權行為還很少。中國專利制度在專利權濫用方面的缺失，與中國的反壟斷制度尚未建立健全是有關系的，在沒有訂立反壟斷法對壟斷行為進行規制之前，我們很難想象引入反壟斷法來規制權利濫用，從另一個角度來說，禁止濫用專利權實際上是引入反不正當競爭制度和反壟斷制度問題。

我國不僅在法律規定方面對專利權濫用規定得很少，而且在這方面的研究也很淺顯不夠深入，目前需要加強的恐怕還是理論研究，只有在充分研究的基礎上，才能在立法上作出適當的規定。

(二)訴前禁令措施的缺陷。

在專利法第二次修訂之前，民事訴訟法規定的可以采取訴前禁止行為的只有訴前財產保全，而對于上述的訴前行為禁止則沒有制度的依據，為達到TRIPS的要求，專利法第二次修訂時在第六十一條中規定了訴前臨時措施，但是從這個規定來看與TRIPS第50條的規定還有一定的差距。我國專利法第六十一條只規定了TRIPS第50條規定中的第一種情況，即只規定了訴前停止侵權的臨時措施，而對于訴前證據保全沒有作出規定，雖然在最高人民法院2001年6月7日發布的《關于訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》第十六條中對訴前證據保全作了規定，但是與TRIPS的規定對照，仍然還存在差距。因此，執行訴前證據保全必須同時執行訴前停止侵權，那么在當事人沒有申請訴前停止侵權的措施或該申請被駁回時，當事人是無法采取訴前證據保全的，這顯然沒有達到TRIPS的要求。TRIPS第50條第4款還規定了法院在采取訴前臨時措施后應當及時通知被申請人，在通知之后的合理期限內應當根據被申請人的請求提供復審。

最高人民法院的司法解釋為訴前停止侵權的被申請人提供了這樣的機會，但是卻規定訴前證據保全按照民事訴訟法的規定來進行，這樣在通知和提供復審機會方面，訴前證據保全也沒有達到TRIPS的要求。

(三)濫用訴權的救濟。

我國的侵權理論中，一般侵權行為的構成有四要件:違法行為、損害事實、侵權行為與損害事實之間存在因果關系和行為人主觀過錯。如果一方當事人因對方提起訴訟不當而遭受損失，但因對方提起訴訟的行為不具有違法性，則不構成侵權行為，因此在我國目前的侵權制度中，因對方濫用訴權而遭到損害的不能得到賠償。但是在訴訟過程中因對方當事人的一些錯誤行為而遭受的損失可以得到賠償，比如因對方不當的財產保全和證據保全措施而遭受的損失，可以要求對方賠償。

因此專利訴訟中申請訴前停止侵權有錯誤的，也應該賠償對方損失。在這方面，我國的侵權制度還不能完全地達到TRIPS的要求。

我國的專利法經過兩次修訂后，總體上而言已基本達到TRIPS的要求，但依然存在一些差距，除了上述差異外，在半導體技術的特別保護、獲得信息權、等方面也還有一定距離，其中有些是TRIPS沒有強制要求的，有些是專利法所無法解決的，要完全達到TRIPS的要求，需要在立法層面對專利制度以及其他相關的制度進行修訂并最終建立起與之配套的執法體系。

(作者:南昌大學國際法專業研究生)

注釋:

① WTO有個著名規定:“每個成員方應保證它的法律法規與行政程序符合WTO 各協議規定的義務。”

②國家知識產權局.我國知識產權大事記.2007—04—16，

http://www.sipo.gov.cn/sipo/ztxx/ipday/cipd/.

③ 來自www.baidu.com.2009年9月7號訪問.

④國家知識產權局.我國知識產權大事記.2007—04—16，

http://www.sipo.gov.cn/sipo/ztxx/ipday/cipd/.

參考文獻:

[1]劉文華.WTO與中國知識產權制度的沖突與規避.中國城市出版社，2001.

[2]劉春田，金海軍. 2001 年知識產權法學研究的回顧與展望. 法學家，2002 (1) .

[3]孫智慧. 知識產權協定與我國商標法律制度的進一步完善. 北京政法管理干部學院學報，2001 (12) .