準行政行為的可訴性研究

摘 要:準行政行為指行政主體運用行政職權以觀念表示的方式作出的間接產生行政法律效果的行政行為。本文通過對準行政行為概念的分析以及對準行政行為表現形態進行列舉式的歸納，使對準行政行為的研究走進現實的復雜環境中，還結合目前法律及司法解釋，并從立法保護行政相對人利益角度出發對準行政行為的可訴性進行了分析。

關鍵詞:準行政行為 可訴性研究

中圖分類號:D915.4文獻標識碼:A

一、 研究背景與意義

準行政行為不是一個法律用語，我國現行法律、法規和司法解釋并沒有準行政行為的提法，準行政行為更多地作為一個學術用語被學者們提起是緣于對行政行為研究的需要。最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》確立了行政行為而放棄具體行政行為這一提法，這就為準行政行為可訴性提供了理論依據。在這種情況下，準行政行為日益成為理論界和實務界關注的一個熱點。準行政行為可訴性研究，對激勵行政主體依法行政，保護行政相對人的合法權利，建設和諧社會具有重要意義。

二、準行政行為的概念和特征

(一)概念。

我國學術界對準行政行為概念的定義不一，有觀點認為，“準行政行為，是指符合行政行為的特征，包含行政行為的某些基本構成要素，但又因欠缺某些或某個要素，而不同于一般行政行為的一類行為。”還有觀點認為“準行政行為是國家行政機關單方面作出的，自身不直接產生特定的法律效果，但對行政行為有直接影響，并間接地產生法律效果的行為。目前通說將其定義為“準行政行為是行政主體運用行政權以觀念表示的方式作出的間接產生行政法律效果的行政行為。”筆者贊同通說的定義，準行政行為必須同時具備“觀念表示”與“間接法律效果”二個要素，其中，“觀念表示”是準行政行為成立的根本前提，“間接法律效果”是“觀念表示”的必然產物。

我國臺灣地區的學者將準行政行為定義為:“行政機關就某種具體事實所作的判斷、認識，以觀念表示的精神作為構成要素，依法發生法律效果的行政活動，又稱觀念行為、表明行為”。

日本有學者認為，準行政行為是“根據行政廳的意思表示以外的判斷或認識的表示，由法律將一定的法律效果結合起來形成的行政行為”。

以上三種對準行政行為的定義，都承認準行政行為是一種觀念上的行為，一種必須以法律的明確規定才能發生效力的行為。

(二)特征。

1、準行政行為的實施主體為行政機關和法律、法規授權的組織。準行政行為首先是行政行為，必須具有行政行為的主體要素，即行為者為行政主體，不具有國家行政職權的機關和組織所實施的行為不是行政行為，也不可能是準行政行為。

2、準行政行為是行政主體以觀念表示的方式作出的行政行為。觀念表示不同于意思表示，后者是指行政主體把進行某一行政法律行為的內心意思，以一定的方式表達于外部的行為，目的是為了改變相對人權利義務。

3、準行政行為是不直接產生法律效果的行為。準行政行為一定要產生法律效果，否則無法區別于事實行為。但是準行政行為的法律效果并不具直接性。行政主體雖然作出準行政行為，但要對相對人的權利義務發生法律效果，必須依賴有關法律的規定或新的事實。準行政行為本身并不產生必然的、確定的、即刻的法律效果，只有當新的事實出現時，或者其他主體作出與該事實相關的行為時，處于休眠狀態的的效果意思才表現出其“對外”的法律效果特性。

4、準行政行為具有行政行為的預備性、中間性、階段性特征。國內有學者注意到行政行為的過程性，認為“行政行為不是一個個單一、孤立、靜止的行為，而是一系列不斷運動、相互關聯具有承接性的過程;這些過程又構成一個個多層次的、極為復雜的系統”。根據有關研究，行政行為大致可分為三個階段，即調查取證階段、作出決定階段和宣告送達階段。在這三個階段中，可能存在行政機關的事實行為、準行政行為以及程序行政行為等獨立的行政行為。但是，從行政行為完成的整個過程看，這些行為又具有相對性，僅僅可能是構成行政行為若干鏈中的一環。

三、準行政行為的表現形態

目前只有日本和我國臺灣地區行政法學界有準法律行為的概念。我國臺灣地區有的學者 根據是否發生法律效果的不同，將行政機關的行為，分為“發生法律效果之行為”和“不發生法律效果之行為”，前者如行政處分，后者如建造辦公大樓、修筑道路等事實行為。也有的學者將民法上法律行為和意思表示的概念引入行政法領域，把行政機關的行為劃分為“以意思表示與觀念表示為要素之精神行為”和“事實行為”;并進而將前者劃分為“法律行為之行政行為”和“準法律行為之行政行為”。“法律行為之行政行為”以意思表示為要素，相當于民法上的法律行為，即典型的行政處分;“準法律行為之行政行為”是就具體事實以觀念表示為要素，通常包括確認行為、公證行為、通知行為與受理行為(可訴性緣于信賴保護)。

在日本的行政法理論中，根據法律效果產生的方式不同，可以將行政行為分為法律行為的行政行為(行政處分)與準法律的行政行為(觀念表示行為)。具體而言，準行政行為也表現為確認行為、公證行為、通知行為與受理行為。法律行為的行政行為是行政機關表示效果意思的行為，即行為的法律效果意思是由行政機關的意思決定。與此不同的是，準法律行為的行政行為是行政機關表示效果意思之外的意思、認識或判斷等行為，其法律效力是由法令直接規定的，行政機關對此無法控制。

這種分類方式把民法上的意思表示概念，以及任何行為均由若干要素組成的理念導入行政法學研究領域，從學理上講，有著重要的意義。這種思路為我們審視行政機關的各種不同行為的性質，正確解決實踐中存在的“有爭議的灰色地帶問題”，提供了一個有益的觀察角度。

盡管目前有學者將準行政行為的表現形態分為很多種類，但是筆者認為我國準行政行為的表現形態表現如下:

(一)通知。

準行政行為意義上的通知，指行政主體將已經作出的行政決定告知相對人。一般說來，在通知行為中，為相對人設定權利義務的是行政決定，將行政決定傳遞給相對人的通知并不對相對人產生實際影響。

(二)答復。

準行政行為意義上的答復，指行政主體針對當事人請求事項以書面或口頭形式所作出的對當事人權利義務不產生實際影響的回復。在答復行為中，行政主體針對當事人要求處理特定事項的申請，告知其按過去已實施的行政決定辦，作為一種觀念表示，并沒有給當事人增加新的權利義務。

(三)咨詢。

咨詢指行政主體為準備作出行政行為而向有關行政機關、專家學者或上級部門征求可供選擇的方案或意見的行為。通常這類行為屬于行政主體作出行政行為的一個步驟，有關咨詢尚停留在行政主體工作人員的觀念中，并未付諸實際，在行政行為未最終完成前并不構成對相對人的直接影響，若引起訴訟，通常因屬于不成熟的行政行為而被裁定不予受理或駁回起訴。

四、準行政行為可訴性的理由分析

(一)實定法基礎。

根據前面對準行政行為的定義，準行政行為是行政主體以觀念表示方式作出的具有間接法律效果的行政行為，準行政行為已具備可訴行政行為的某些特征。對準行政行為是否屬于司法審查的范圍，目前的《行政訴訟法》沒有作出規定，但《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》已對行政訴訟的受案范圍作了盡可能寬泛的界定，《若干解釋》第一條就完全刪除了原《若干意見》第1條對具體行政行為定義的表述，用概括可訴性行政行為外延表述將單方行為和雙方行為均包括在受案范圍之內。 準行政行為不在法律、司法解釋規定的排除行為之列，為準行政行為納入司法審查的域留了法律空間，為準行政行為可訴性提供了可訴的實定法基礎。

(二)符合保護行政相對人合法利益原則。

根據準行政行為的特征我們知道準行政行為是一種預備性行為，該行政行為的最終效果有賴于相對人的意思表示，但該行政行為一經作出，就對行政機關有約束力，不得隨意更改。他們顯然是行政機關完整意思表示不可分割的一部分。 一是形式上的告知角色，二是具體行政行為內容——實體效果意思表示的一部分。 正如有學者指出:當準行政行為“以‘間接的形式’加強了新的主體對相關事實處分的效果，或者對抗該效果時，就意味著開始對權利義務產生直接的、實質性影響，這時它就具有了可訴性。”

五、準行政行為可訴性的判斷標準

準行政行為能否進入我國司法審查程序，目前我國在司法程序上主要采用以下標準:

(一)主體性標準。

行為主體屬性是判斷行為性質的重要前提，是確立行政訴訟資格的重要依據。準行政行為的主體只能是行政主體，包括行政機關和法律、法規授權的組織。

(二)職權性標準。

指只有對行政主體在行使行政職權或履行行政職責的過程中所實施的行為才能提起行政訴訟。行政權是準行政行為的權力基礎和核心要素，準行政行為是行政權運行的外在表現。

(三)外部性標準。

指僅準行政行為針對的外部相對人才具有提請司法審查的主體資格。行政主體的準行政行為既可以指涉外部相對人，也可以針對內部相對人，但兩者的法律后果卻大相徑庭。我國法律基于特別權力關系理論的考量將內部行政行為明確排除在行政訴訟的受案范圍之外，這體現了司法權對行政權的尊重。 (四)必要性標準。

指對行政主體的準行政行為如果錯失司法救濟，相對人就沒有其他救濟選擇，故必須賦予法院對這類行為的司法審查權，才能根本保護公民、法人和其他組織的合法權益。此標準類似于美國行政判例所確定的“窮盡行政救濟原則”，即相對人對其所遭受的損害，在可能通過任何行政程序途徑取得救濟以前，不能獲得司法救濟。

綜上所述，準行政行為基本上契合司法審查的各項標準，原則上具有可訴性。這是推行法治政府、實踐行政法治的必然要求，是堅持以人為本、構建和諧社會的應有之義。當然，這并不意味著所有準行政行為都可以通過司法審查尋求救濟，如果準行政行為不對相對人的權利義務產生實質影響，則不具有可訴性。總體說來，準行政行為應披上司法審查的“外衣”，而不能游離于司法監督之外。

(作者:中國地質大學(北京)憲法與行政法學2008級碩士研究生)

注釋:

馬懷德.行政訴訟范圍研究.檢察日報正義網，2001年7月1日.

楊建順.日本行政法通論.中國法制出版社，2005年5月版，第17-24頁.

翁岳生.行政法.翰蘆法制出版社，2000年7月出版，第590-591頁。我國臺灣地區學者認為:準行政行為具有執行力，即直接以行政行為可訴性為執行名義，自行對義務人強制執行。

江必新.是恢復，不是擴大—談〈若干解釋〉對行政訴訟受案范圍的規定.國家法官學院學報，2000年第7期 .

行政訴訟司法解釋之評論:理由、觀點與問題.中國法制出版社2000年版，第7頁。《若干解釋》對受案范圍界定的基本原則是:凡具有公共行政管理職權的機關、組織及其工作人員實施的與行使公共行政管理職權有關的行為，原則上均可納入行政訴訟的受案范圍。除非法律有明確的否定性、禁止性規定。