論應受刑罰懲罰性是犯罪的本質特征

摘 要:犯罪的本質特征必須能夠被人們直觀所把握，社會危害性是犯罪的本質而不是本質特征，刑法只能為了保護代表全體公民基本人權的國家法律制度而被迫犧牲犯罪人的基本人權才有存在的必要，行為應不應該受刑罰這一刑法特有的制裁手段調整是決定該行為是否構成犯罪的唯一反映了犯罪本質的直觀特征，由此出發，只能得出應受刑罰懲罰性才是犯罪的本質特征這一命題。

關鍵詞:本質特征 調整對象 不得已原則 應受刑罰懲罰性

中圖分類號:D914文獻標識碼:A

一、嚴重的社會危害性不是犯罪的本質特征

我國刑法學界的通說認為犯罪的本質特征是嚴重的社會危害性，判斷一個行為到底是不是犯罪行為，就看它是否具有嚴重的社會危害性。一行為如果具有嚴重的社會危害性，就很有可能(因為還要符合犯罪構成，這是罪刑法定原則的要求)構成犯罪，如果不具有嚴重的社會危害性，那么就不可能構成犯罪。這個推理本身是正確的，因為社會危害性是犯罪的本質，是犯罪成立的必要條件。但是將嚴重的社會危害性作為犯罪的本質特征則是不能成立的，因為事物的本質和本質特征并不是同一個概念。

所謂事物的本質特征有三個特點:(1)它是事物表現出來的本質，即它能為人們的直覺所把握;(2)它是事物本質的直接表現，即通過它能理解事物的本質;(3)它是一事物特有的標志，即它可作為區別一事物與他物的標準。 據此可以看出，嚴重的社會危害性是不能作為犯罪的本質特征的，它反映的是犯罪行為反社會的本質。首先是因為社會危害性并不能為人們的直覺所把握，社會危害性本身就是一個抽象的概念，這也就決定了它只能是犯罪的本質而不可能是可以被直覺把握的犯罪的本質特征。更為重要的是，作為犯罪的本質特征，必須能夠區分罪與非罪，特別是區分犯罪行為和一般違法行為。這一點是嚴重的社會危害性所不具備的，因為一般違法行為同樣具有社會危害性，甚至嚴重的社會危害性，關鍵是如何理解“嚴重”一詞的含義。作為犯罪本質的社會危害性不是一般的社會危害性，解決犯罪行為與一般違法行為的社會危害性之間程度的差別的標準，就確立了犯罪的本質特征。這一點是社會危害性本身所不能解決的。通說中雖說有“嚴重”一詞來區分犯罪行為和一般違法行為社會危害性的差別，但是，“嚴重”一詞和“社會危害性”一樣并不能為人們的直覺所知曉和把握，什么程度算是嚴重，什么程度不屬于嚴重，仍然無法判斷什么是嚴重的社會危害性。因此說嚴重的社會危害性不是犯罪的本質特征。要想解決這一問題，只能從既能反映社會危害性這一犯罪的本質，又能為人們的直覺所知曉和把握的應受刑罰懲罰性入手，來確定犯罪行為的社會危害性及其程度問題。

二、刑法的調整對象和不得已原則

(一)刑法的調整對象。

我國法理學界普遍認為刑法能夠成為一個獨立的法律部門，主要在于其特有的制裁方法——刑罰制裁。 我國刑法學界的通說也認為，刑法沒有獨立的調整對象，“所有部門法所保護和調整的社會關系，也都同時借助于刑法的保護和調整。 此外，傳統的刑法學教科書中也很少或幾乎沒有論述刑法的調整對象。如果說刑法沒有獨立的調整對象，它何以成為一個獨立的法律部門，如果說是因為其特有的調整手段，那劃分部門法的標準就不統一，說服力不強，估計是找不到刑法的調整對象的權宜之計。

調整對象是劃分部門法的重要依據，不同的部門法有不同于其他部門法的獨特的調整對象，這是基本的法理學知識。刑法作為一個獨立的法律部門是公認的，那么刑法肯定有自己獨特的調整對象。“是否以刑罰為制裁措施，是形式上區別刑法與其它部門法唯一的外部標志”， 因此，對刑法調整對象的探討就需要從刑罰展開。一方面，刑罰的性質是一種國家權力。刑罰意味著國家動用和平時期幾乎所有的強制性力量來維護社會秩序、實現國家的意志;另一方面，刑罰的內容是限制和剝奪公民的人身自由、財產、政治權利乃至一切個人權利賴以存在的公民的生命。從刑罰的性質和內容我們可以看出，在刑罰的天平上，一端是代表國家意志的法律制度，在現代文明民主國家，一國的法律制度不是為本國的專制統治者的服務的，而是為本國公民的生命、自由、財產等基本人權服務的，因此也可以說是代表全體公民基本人權的國家法律制度是天平的一端;天平的另一端是犯罪人的生命、人身自由、政治權利和財產等基本人權。因此，刑罰這一刑法所特有的制裁手段所調整的就是這樣一種特殊的社會關系，即保障全體公民基本人權的國家法律制度和犯罪人的基本人權的關系，這一特殊的社會關系就是刑法所特有的調整對象。既然刑法的調整對象是保障公民

基本人權的國家法律制度和犯罪人的基本人權的關系，既然刑罰是為了保障代表全體公民基本人權的國家法律制度而剝奪或限制犯罪人的基本人權，那么“從國家權力限度的角度考察，用刑罰來剝奪或者限制公民個人的罪基本的權利，對任何一個以維護和發展每一個社會程度的福祉為根本目的的國家來說，只能是一種‘迫不得已’的選擇。” 刑法正是因為犯罪人的侵犯了代表全體公民基本人權的國家法律制度的犯罪行為才剝奪了其基本人權。基于功利的考量，當面對的是全體公民的基本人權時，刑法選擇了犧牲犯罪人的基本人權。但是，作為刑法的制定者和實施者，國家從來都不缺乏權力，如何保證國家不恣意創制刑法侵犯公民的基本人權，就必須給其施加一個前提，即為了保障包括犯罪人在內的全體公民的基本人權。

(二)不得已原則。

從刑法的調整對象我們可以推出一個決定刑法是否有必要存在的原則，即刑法的不得已原則，它在價值上超越了罪刑法定原則，是刑法的帝王原則。既然刑法(罰)面對的都是神圣不可侵犯的基本人權，那么其存在的唯一合理根據就是面對全體公民的基本人權而迫不得已犧牲犯罪人的基本人權，否則不但沒有存在的必要，反而成為國家專橫的鎮壓人民的工具。一方面，只有保障了國家的法律制度的存續，包括犯罪人在內的全體公民的基本人權才能得到應有的尊重和實現，不然的話，整個社會便會陷入無序的狀態，人人為刀殂，人人為魚肉;另一方面，國家只有在除刑法以外的其他法律制度自身不足以調整行為人的不法行為時，迫不得已動用國家和平時期所有強制性力量用刑法特有的調整手段——刑罰來制裁犯罪行為，才是合理的。這就是刑法不得已原則的要求。具體來說，刑法不得已原則有兩個基本內容:(1)如果犯罪人的行為不是危及到社會的存續，使更大多數人的基本人權受到侵犯的話，就不能對犯罪人適用剝奪其基本人權的刑罰。(2)對犯罪人基本人權的剝奪的方式只能采用對其損害最小，但又能保護大多數人的基本人權的方式來實行，對犯罪人的基本人權的剝奪的限度只能是剛好能夠保護社會上更大多數人的基本人權足矣，不能超過這個限度對犯罪人予以不必要的剝奪。 刑法的不得已原則是在刑法在價值上應否存在的角度來限制國家刑罰權的發動，避免對公民基本人權的侵犯，同時又能夠通過對犯罪人基本人權的剝奪來維護國家法律制度的存續，從而保護和實現全體公民的基本人權。

三、應受刑罰懲罰性是犯罪的本質特征

我國刑法理論通說認為當一種具有嚴重社會危害性的行為構成犯罪后，才談得上是否應受刑罰懲罰的問題。換言之，應受刑罰懲罰是犯罪的法律后果之一，另外還存在免于刑罰處分的情形。通說實際上混淆了應受刑罰懲罰性和刑罰的區別。刑罰確實是犯罪的法律后果之一，我國《刑法》第37條也規定了非刑罰處罰措施。但是，這和應受刑罰懲罰性并不矛盾。應受刑罰懲罰性是指某一行為應當受到刑罰處罰的屬性。因此，應受刑罰懲罰性所涉及的不僅僅是指一行為構成犯罪后，應受刑罰處罰還是非刑罰措施處罰，應受何種刑罰處罰;更為重要的，應受刑罰懲罰性是指一侵犯了代表全體公民基本人權的國家法律制度的行為必須要受刑法所特有的制裁手段刑罰來懲罰，才能使得國家的法律制度不至于崩潰。在這個意義上，可以說行為的應受刑罰懲罰性是決定行為是否受刑法調整的關鍵，刑法所調整的行為毋庸置疑是犯罪行為了，應受刑罰懲罰性直觀地反映了犯罪行為的社會危害性及其程度。

正如上文所言，犯罪在本質上是具有社會危害性的行為，也就是說社會危害性是犯罪的本質。我們知道，社會危害性是一個比較抽象的概念，人們不可能直觀的判斷出一個行為的社會危害性。即使是嚴重的社會危害性，我們仍然不清楚究竟什么樣的程度才算是“嚴重”。所以說，(嚴重的)社會危害性不是犯罪的本質特征。相比較而言，應受刑罰懲罰性則能夠為人們所只管把握，它說明了該行為的社會危害性及其程度已經到了不用刑法調整國家法律制度就會崩潰的地步，那么該種行為無疑就構成犯罪了。刑法的不得已原則說明了刑法是其他法律的保障法，國家的法律制度是一套體系，在其他法律本身的制裁措施能夠發揮作用的情況下，不存在不得已的緊迫性，也就不需要刑法，那么其他法律能夠應對的不法的有(嚴重的)社會危害性的行為不就是犯罪行為。反之，如果一種行為的社會危害性足以到了國家迫不得已動用刑罰權來剝奪行為人的基本人權的地步，那么該種行為除了是犯罪行為外它又能是什么呢?

從立法者的角度來看，什么樣的行為從表象上看具有社會危害性的本質而應該認定為犯罪呢?只有從該行為是否嚴重到應受刑罰懲罰的程度才能判斷出是否具有嚴重的社會危害性。如果立法者認為某種行為的社會危害性嚴重到應受刑罰懲罰的程度，就應當認定為犯罪;反之，則不應當認定為犯罪。從司法者的角度來看，區分犯罪行為與一般違反行為的標準也只能是司法者直觀地判斷該行為是否具有應受刑罰懲罰性，而不是看該行為是否具有刑事違法性。我國《刑法》第13條但書規定:“情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”。從該規定來看，即使是具有刑事違法性的行為，只要不具有應受刑罰懲罰性，就不能認定為犯罪行為。因此，只有應受刑罰懲罰性才能夠表明行為的社會危害性及其程度，也只有應受刑罰懲罰性才是犯罪的本質特征。

(作者:西南政法大學法學院2007級刑法學碩士研究生)

注釋:

陳忠林.刑法散得集.法律出版社，2003.342

付子堂.法理學初階.法律出版社，2006年第2版.288

高銘暄.中國刑法學.中國人民大學出版社，1989.12

陳忠林.刑法總論.高等教育出版社，2007.序言Ⅰ-Ⅱ

陳忠林.刑法總論.高等教育出版社，2007.序言Ⅱ

肖洪.論刑法的調整對象.中國檢察出版社，2008 .120