中國判例制度之研究

摘 要:判例法和成文法各有優劣。在兩大法系逐漸融合的形勢下，中國是否應當建立判例制度，理論界未能形成一致的觀點。但從判例法的運行機制和特點看，它和成文法可以相互吸收和借鑒。建立判例制度對當今中國十分必要，中國也確實存在判例法生存的土壤。但在運用判例制度時，應堅持以制定法為主，判例法為輔，才能為我國司法改革的最終成功提高制度上保證。

關鍵詞:成文法 判例法 法治

中圖分類號:F832.1文獻標識碼:A

一、 判例法和制定法概述

(一)判例法的產生及運行機制。

判例法起源于12世紀的英國，是由于削弱封建領主的法律集權的需要。美國在19世紀中葉也正式實行了英國的判例方法。在英美法系判例法經過幾百年的發展，其作為主要法律淵源的地位仍絲毫未被撼動，這與判例法的運行機制密切相關。判例法通過 “遵循先例”使法律穩定、統一，“區分技術”和“判例規避”使法律得到完善和發展。同時，通過判例法的運行機制也可以看到判例法靈活性、可比性強但卻繁瑣、保守的特點。

(二)成文法的產生及發展。

成文法起源于羅馬法。成文法的發展經過了三個時期:一是在羅馬法時代，《法學階梯》和《學說匯纂》對羅馬法產生了重要的影響，促進了羅馬法的體系化。二是在19世紀初，法國的民法典、民事訴訟法、商法典的相繼頒布，標志著羅馬法在歐洲的復興，為其他法典的制定提供了典范，同時加快法典化的進程。三是在德國統一之后，重視法典的編纂工作，1900年德國民法典的頒布，使法典化的步伐又向前邁進了一步。在中國法制史上也一直以成文法占主導。從夏朝的“禹刑”、商朝的“湯刑”到清朝的《大清律》，中國的成文法也由簡單、粗糙走向完整的法律體系。從成文法的產生到完善，成文法都具有普遍性、預見性的優點，但也同時有滯后性、缺乏周延性、模糊性的缺點。

二、 中國建立判例制度的客觀需要

(一)成文法的“空白區”需要判例法彌補。

美國杰出的法學家弗蘭克說:“在很大程度上，法律過去是、現在是、將來永遠是模糊和多樣化的，法律處理的是人類最復雜的方面，它面臨的是整個令人迷惑、變化不定的社會關系，在我們這個萬花筒般的時代更是如此，即使在相對靜止的社會里，人們也未曾能夠制定出一整套包羅萬象，解決未來可能出現的所有爭端的規則?！奔热幌攵紱]想到的東西，又怎么會有法律的規定呢? 這就是所謂的法律“空白區”。比如現在興起的虛擬財產，經常會有網民因為自己游戲帳號內的錢物在網吧被盜而報警，但有的警方會認為虛擬的“錢”，不能等于真正的錢，而不予立案。但是，我們也應當看到“網財”雖是一種無形的財產，但它可在一定的范圍內進行轉讓，是有價值的。但是具體的技術問題也頗讓人頭疼。而判例法可以即時對有糾紛的案子根據法律精神做出判決從而成為先例，對以后類似案件的約束力。

(二) 成文法的概括性需要成文法彌補。

法律只有高度抽象，才能涵蓋更詳盡的內容，但如果過于概括，又往往難以知道具體的行為，從而缺乏可操作性和針對性。以《合同法》為例，這部法律中同樣也使用大量的模糊語言或彈性語言。社會公共利益(3處)，交易習慣(9處)，必要(15處)、合理(35處)等，但究竟怎樣的行為才能算是必要的，制定法中并沒有確切的規定，于是有人就主張用司法解釋的途徑來解決。但是司法解釋往往是通過總結實踐經驗才作出，要經過漫長的時間。此外，司法解釋通常是對某些具體的案件做出解釋，不可能對所有不完善的條款都做解釋。而判例法則具體很強的靈活性，可以使原則性、概括性的規定變得具體而明確，彌補成文法的缺陷。

三、 中國建立判例制度的現實可能

(一)兩大法系互相借鑒成為當今世界發展的趨勢。

19世紀以來，英美法系的國家在保持判例法的基礎上開始加快了制定法的步伐。大陸法系國家制定法占絕對優勢的時代已經過去，他們也越來越重視判例在司法實踐中的作用。以德國為例，在第二次世界大戰以后，特別強調判例在補充法典和法律方面的作用，法官通過判例創設了許多新的規則，法院的主要判例都收集在案例報告中定期出版。在實務中，引用判決的比例比較大。

(二)中國的判例法傳統的啟迪。

秦漢時期判例正式出現，秦朝司法官在定罪量刑時可依據“廷行事”即法庭成例，也就是中央司法機關廷尉所確認的辦案成例。漢代繼承并發展了判例，出現 “決事比”，即可以引用審判依據的案例和成事。魏晉時期，判例不僅得到了統治階級的認可，而且占據了一個相當的位置。唐朝是中國封建法制發展的鼎盛時期，其法律代表作《唐律疏議》是唐朝法律的精髓，同時也象征著中華法系的成熟。在制定法發展的同時，判例法也毫不示弱。唐高宗儀鳳初年，詳刑少卿整理隋代舊比，定名為《法例》，總共三卷，引以斷獄。雖不久被廢止但實際上，唐朝定罪實行類推原則，“諸斷罪而無正條，其應出罪者，則舉重以明輕，其應入罪者，則舉輕以明重”，因此例的實際使用并沒停止。宋代的判例法匯編，開始由擬制的書刑向實際生活中所發生的實案轉化，并且例一般由兩種，一種是斷例，即審判案件的成例;另一種是指揮，即尚書省及各個部等官署下達的指示。宋例在神宗時就出現了“以引破法”的情況，皇帝的裁決理由成為重要的法律淵源。元朝的統治也十分重視判例法的作用，根據有關的史料記載，法典中廣泛存在有皇帝或司法官吏處斷的成例。在明代由于朱元璋有訓，《大明律》不可擅自改動。但隨著社會經濟、政治以及文化生活的日益變化，原有的法律勢必不能適應社會發展的要求。此時，統治階級通過各種形式充實法律規范體系，彌補律文的不足，這些形式中，判例無疑是最重要的一種，發揮了巨大作用。中華民國時期，北洋軍閥政府和國民黨政府在參照西方做法的基礎上，實行判例制度。它們在司法實踐中經常使用判例和解釋例，作為審判同類案件的依據。

由此可見，當代中國需要判例制度，但建立判例制度并非一朝一夕的，我們不能完全地照抄照搬英美法系的判例法，而應當立足于中國的現實，在堅持制定法傳統的前提下，揚棄判例法的缺點，彌補制定法的不足，從而提高司法質量，建立中國特色的判例制度。

(作者:西北政法大學民商法學院民事訴訟法專業2007級碩士研究生)

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