勞動合同法勞務派遣制度簡析

摘 要:2008年1月1日起新近施行的《勞動合同法》規定了一種新的用工形式，即勞務派遣。這是勞務派遣制度首次在我國法律中明確得到認可。在這種新的用工形式下，涉及勞動者根本利益的勞動者的地位問題依然沒有得到有效解決，勞動者的弱勢地位依然如故。本文就現行法律對勞務派遣這一制度的規定存在的不足之處進行了探討。

關鍵詞:勞動合同法 勞務派遣 評析

中圖分類號:DF5文獻標識碼:A

勞務派遣是一種新型的用工形式，其他國家或地區以及國際上相對很早就有了勞務派遣制度的規定，而勞務派遣對中國來說則是一項全新制度。1994年《勞動法》沒有關于勞務派遣以及與其相關的制度的任何規定，全國人大常委會第28次會議于2007年6月29日通過，自2008年1月1日實施的《勞動合同法》對勞務派遣制度進行了專門的規定。具體見于勞動合同法第五章第二節第57條到第67條，另外與勞務派遣直接相關的還有第七章第92條，加起來總共有12個條文。這12個條文構成了中國勞務派遣制度的根基和體系，在彌補了我國立法勞務派遣制度空白的同時也存在著若干不合理之處。

《勞動合同法》第一條規定了本法的立法宗旨:即完善勞動合同制度、明確勞動合同雙方當事人的權利和義務，保護勞動者的合法權益，構建和發展和諧穩定的勞動關系。由此我們可以看到，保護勞動者的合法權益是勞動合同法的主線，那么勞務派遣制度也不例外地偏離這一主旨。勞務派遣制度在我國從無到有的變化本身就是一種進步，有關勞務派遣的條文至少在表面上構成了維護被派遣勞動者合法權益的依據，使得勞務派遣不至于存在法律調整的完全空白。然而，我們不應過于樂觀，通過對上述12個條文的分析，我們發現對被派遣勞動者合法權益的保障并不充分:

首先，《勞動合同法》第57條是關于勞務派遣單位設立條件的規定:勞務派遣單位應當依照公司法的有關規定設立，注冊資本不得少于五十萬元。勞務派遣公司不同于一般的以生產經營為主要業務的公司，它所從事的是根據市場以及用工單位的需求而提供相應的人力資源，它本身并沒有任何有形產品。如果非要說它也為市場提供產品的話，我們只能將其視為一種服務，而非勞動者本身。因為人是不能作為交易的商品的，雖然實際生活中也許存在對人進行買賣的活動，但那是違法的。之所以提到這一點，是想說明勞務派遣是一種特殊的公司類型，這主要是從公司業務的標準進行的歸類。對于這種特殊類型的公司的設立，應該規定更加嚴格的條件。除了一般公司應該具備的條件，還應當附加額外的條件，比如必須具有一定的資質、必須經過嚴格的審核與批準，還要規定更高的最低注冊資本限額(筆者個人認為五十萬元的標準仍然偏低)。之所以對勞務派遣公司規定更加嚴格的設立條件，不僅在于前面說的它是一種特殊類型的公司，還在于目前我國的勞務派遣制度剛剛產生和發展，無論在法律層面還是在實際操作層面都遠未完善，所以對這項制度的調整必須謹慎，進行適當的控制。而首先從成立和準入上進行一定的限制就是一種很有效的控制方式。只有這樣，才能提高勞務派遣公司的成本，盡可能產生最優秀的勞務派遣公司，從而督促其規范經營、有序運作，對被派遣勞動者的合法權益進行切實維護。否則，將會付出相應的代價。

其次，《勞動合同法》第59條分兩款規定了勞務派遣單位與用工單位的義務。其中，第一款規定勞務派遣單位派遣勞動者應當與接受以勞務派遣形式用工的單位(以下稱用工單位)訂立勞務派遣協議。勞務派遣協議應當約定派遣崗位和人員數量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數額與支付方式以及違反協議的責任。在一項勞務派遣過程中，被派遣的勞動者理應居于核心地位，而勞務派遣協議卻是由派遣公司和用工單位簽訂的，勞動者在這一過程中沒有被賦予任何發言的權利，那么相應地也就無法主張其應有的權益，給人以完全受制于人的感覺，勞動者的主人翁地位全然沒有體現。

第2款規定:用工單位應當根據工作崗位的實際需要與勞務派遣單位確定派遣期限，不得將連續用工期限分割訂立數個短期勞務派遣協議。這本身是為了保證被派遣勞動者在較長期間被都有工作可做，從而根據第58條的規定獲得更多的勞動報酬，因為在無工作期間勞動者只能獲得最低工資標準的工資。但是，讓人無法確定的是如何來界定“短期”，多長的時間可以被定義為短期，以什么標準來判斷?法律并沒有明確的規定。而根據條文本身的意思，這種期限的確定是由用工單位與勞務派遣單位來進行的，裁量權歸屬于他們，被派遣勞動者無任何權力。那么對于什么是“短期”勞動者只能聽命于派遣單位和用工單位，自己無從主張權利。伏爾泰曾言:“我不同意你說的話，但我誓死捍衛你說話的權利”，可是在這里，法律并沒有規定勞動者如何“說話”。

再次，《勞動合同法》第60條第一款規定:勞務派遣單位應當將勞務派遣協議的內容告知被派遣勞動者。此規定基本等于一紙空文:被派遣勞動者沒有參加協議的談判和簽訂，單單規定告知勞動者協議的內容而又沒規定其有主張異議的權力，是沒有任何實際意義的。所以，在這里筆者建議，如果前面沒有規定勞動者可以參與勞務派遣協議的談判和簽訂的話，在被告知協議的內容之后，勞動者對其中不利于自己的條款有主張異議的權利，首先有權向派遣單位和用工單位反映，未果的情況下再向主管部門申訴。總之，要賦予勞動者獲得救濟的有效權利和途徑。

《勞動合同法》第61條:勞務派遣單位跨地區派遣勞動者的，被派遣勞動者享有的勞動報酬和勞動條件，按照用工單位所在地的標準執行。這樣規定過于絕對。作為對被派遣勞動者更有利的規定應該是這樣的:勞務派遣單位跨地區派遣勞動者的，被派遣勞動者享有的勞動報酬和勞動條件，按照用工單位所在地的標準執行。但是，派遣單位所在地的勞動報酬和勞動條件更有利的除外。這樣的規定就可以使被派遣勞動者的權益最大化。雖然有可能造成用工單位職工與被派遣勞動者待遇的不平等，但由于被派遣勞動者本來從事的就是臨時性、輔助性或替代性的工作崗位，所以這樣規定并不會對用工單位的職工產生實質性的不利影響。

《勞動合同法》第62條第二款是關于禁止再派遣的規定:用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位。這里，也存在模糊的地方。怎么確定其他用人單位的范圍呢?再派遣到用工單位的分公司、子公司算不算是其他的用人單位，沒說清楚。另外，如果其他的用人單位能夠提供比用工單位更加優越的待遇呢?這時的再派遣對勞動者至少是沒有害處的。所以，本條的規定也是過于絕對了。

《勞動合同法》第63條:被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位的勞動報酬確定。這里我認為有兩個問題值得思考，第一就是同工同酬的界定。剛才也說了，被派遣勞動者所從事的是臨時性、輔助性或替代性的工作，還怎么同工?正所謂“皮之不存，毛將焉附”，起點就不平等了，同酬也就不可能。第二個問題其實就是前面說的報酬標準的問題，在用工單位無同類崗位勞動者的時候，不一定就只能參照用工單位所在地的勞動報酬標準來執行。

《勞動合同法》第64條，該條規定了被派遣勞動者參加或組織工會的權利:被派遣勞動者有權在勞務派遣單位或者用工單位依法參加或者組織工會，維護自身的合法權益。此規定的現實意義不大，由于在我國工會的作用的整體狀態就不是很理想。工會的地位并不受重視，其維權舉動也顯得蒼白無力。無論什么樣的勞動者(包括被派遣勞動者)參加這樣的工會其效果都是相差無幾的。除非工會的整體作用有了明顯的改觀和提高。

《勞動合同法》第65條是關于解除合同的規定，跟一般的勞動合同的解除無異，這里不再贅述。下面考察一下《勞動合同法》第66條，前面也有提到:勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。也有兩個問題值得關注，首先這樣列舉性的規定派遣勞動的工作崗位，實際上是限制了派遣勞動的范圍，顯然立法者是基于保護用工單位職工的權益而作此規定，但被派遣勞動者的利益也應受到應有的保護，二者不可偏廢和失衡，如何平衡二者之間的利益沖突是立法者必須考慮的問題。第二個要關注的是這一條規定與第59條第二款的規定存在矛盾的地方，第59條第二款規定用工單位應當根據工作崗位的實際需要與勞務派遣單位確定派遣期限，不得將連續用工期限分割訂立數個短期勞務派遣協議。可是這里又列舉勞務派遣一般在臨時性、輔助性或替代性的工作崗位上實施，而這種類型的工作崗位顯然大多是短期的，這里顯然需要協調。

最后來看一下《勞動合同法》第92條:勞務派遣單位違反本法規定的，由勞動行政部門和其他有關主管部門責令改正;情節嚴重的，以每人一千元以上五千元以下的標準處以罰款，并由工商行政管理部門吊銷營業執照;給被派遣勞動者造成損失的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶責任。這里有兩點需要說明:第一，在懲罰力度上，應再進一步加大。這是出于與前文提到的勞務派遣單位設立條件更加嚴格相適應的考慮，也就是所說的代價。第二，在懲罰方式上，建議采用雙罰制，不僅要對單位進行懲罰，還有對相關的責任人員進行懲罰，因為大多情況下單位的違法行為都是由這些實際控制單位的人做出的，他們才是罪魁禍首，為此必須加大力度懲戒這類人員。

綜上所述，我國《勞動合同法》有關勞務派遣制度的規定遠沒有完善，對勞動者的保護柔弱無力，勞動者的弱勢地位依然沒有改觀，這種規定在很大程度上是一種空頭支票，因此亟需完善和細化。在現實的糾紛中，很多情況下并不是勞動者不懂得依法維護自己的權益，而是他們根本無力與用人單位抗衡。因此，必須加強勞動合同法的執法，國家要積極作為，公權力要盡量地介入，這樣才能真正為勞動者撐起腰桿，勞動者的力量才能與用人單位平衡。

(作者:陳蓉蓉，福建省廈門市湖里區人民法院辦公室副主任科員;莊劍斌，福建省廈門市湖里區人民法院辦公室科員;徐達峰，福建省廈門市湖里區人民法院辦公室書記員)