試論強制執行與執行和解的沖突與平衡

摘 要:執行和解在強制執行中被廣泛應用，對緩解人民法院“執行難”的狀況發揮了重要作用，但也出現了“和而不解”、“以和解抗拒、拖延執行”等濫用和解的現象，阻礙了執行的順利進行。這些現象的出現，表面上看是由于當事人主觀惡意造成的，而實質上，是由執行和解與強制執行發生沖突造成的。執行和解本質上是當事人進行私力救濟的手段;強制執行則是由債權人申請國家專門機關對其債權進行公力救濟的手段，執行和解與強制執行的法律特征完全相悖，和解的自愿性與執行的強制性互相排斥，必然會發生沖突。本文論述了強制執行與執行和解的沖突，通過分析執行和解的基本理念與價值取向，提出化解二者之間沖突的設想。

關鍵詞:強制執行 執行和解 和解效力 合理配置

中圖分類號:DF72文獻標識碼:A

一、執行和解的性質

在民事強制執行領域，執行和解作為一項特殊的執行程序，在司法實踐中大量存在。尤其在當前構建和諧社會、強調“司法為民”的形勢下，執行和解程序有其獨特的價值，對于執行工作實現其法律效果、履行其社會職能具有現實意義。但在強制執行實務中，執行和解出現了許多問題， “和而不解”、“以和解抗拒、拖延執行”、“利用和解逃避債務”等濫用和解現象大量出現，給執行案件造成很大的隱患。

上述濫用和解現象的出現，從法理角度看，是由于執行和解程序與強制執行的特征相違背造成的。在強制執行程序中，強制執行與執行和解具有不同的法律特征，二者在執行程序中同時運行，當事人主義與職權主義交叉在一起，和解的自愿性與執行的強制性互相排斥，導致程序運行中二者發生沖突，引發了許多問題。在法理上，執行和解是當事人之間為履行法律文書自愿采取的變通辦法，是債權人和債務人就自身利益在執行中自行達成平衡的一種有效途徑，本質上是當事人進行私力救濟的方式。執行和解程序運行基礎是來源于當事人在民法上的權利，即在私法上的權利。執行和解協議具有私法契約的屬性，實質上是債權人、債務人針對如何履行法律文書確定的義務重新訂立的合同，是債權人通過私力手段進行救濟的結果。

二、執行和解與強制執行的沖突及其根源

(一)執行和解與強制執行的沖突。

強制執行是執行機關將生效的法律文書付諸實施，以落實法律文書效力、實現債權人權利的活動。在執行程序中，強制執行行為在性質上屬于行政行為。執行機關采取一定的強制措施使拒不履行義務的債務人履行義務，債務人對此必須忍受，并且履行生效法律文書確定的義務。而執行和解是當事人之間為履行法律文書自愿采取的變通辦法，實質上是債權人、債務人針對如何履行法律文書確定的義務重新訂立的合同，是債權人通過私力手段進行救濟的結果，是債權人和債務人就自身利益在強制執行中自行達成平衡的一種途徑。由于二者具有完全不同的法律特征和運行方式，導致在執行實踐中產生沖突，具體表現在以下幾個方面:

1、執行法官的角色沖突。

在強制執行過程中，執行法官作為執行案件的承辦人，在執行案件的辦理過程中，為了履行職責，將具體的司法指令落到實處，使債權人的權利從應然狀態變成實然狀態，理應盡最大努力，及時、迅速的實現申請執行人的債權，其不可能、也不應該在債權人與債務人之間保持中立地位，必然會有所傾斜，即向債權人傾斜，偏向申請執行人一方。而在執行和解過程中，執行和解是雙方當事人在執行程序中自行平等協商進行，當事人自行處分他們之間的權利義務關系，是行使私權的行為，執行法官應保持中立。從表面上看，執行法官在執行和解過程中不應發揮作用，有的學者提出，在強制執行程序中，執行機關不得進行調解。執行法官在執行和解過程中的作用，只是在事后審查當事人達成的執行和解協議是否合法有效，是否損害國家、集體利益和他人合法權益，是處于居中裁決的地位。可見，執行法官在強制執行程序與執行和解程序中，處于兩種不同地位的角色沖突之中，表現為保持中立與傾向債權人的沖突，這使得執行法官有無所適從之感。

2、和解期限與執行期限的沖突。

最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》(以下簡稱《執行規定》)第86條明確規定了當事人在執行程序中可以對履行期限達成執行和解協議，即可以由當事人自行約定改變執行期限。《執行規定》第87條規定:當事人之間達成執行和解協議并已履行完畢的，人民法院做執行結案處理。《執行規定》第107條則規定:人民法院執行生效法律文書，一般應當在立案之日起六個月內執行結案，但中止執行的期間應當扣除。但是，在《執行規定》第102條中止執行的法定事由中，并未包括當事人和解協議約定的履行期限。執行期限是對執行機關執行程序的強制性規定，除有正當理由外，執行機關必須在6個月內走完所有的程序執行結案，否則就是違反法律規定。而當事人約定的履行期間是否應從6個月內扣除，法律無明文規定。執行法院為了在法定期限內結案，提高結案率，往往對當事人和解期限加以限制，控制在6個月以內。這種做法，違反了當事人民事意思自治原則，同時，部分案件由于強行縮短了執行周期，增加了被執行人的履行困難，最終導致案件不能如期履行。這種矛盾的規定使得執行機構在程序運行中無法操作，是造成“和而不解”的原因之一。

3、執行權與和解權的沖突與限制。

在強制執行程序中，執行法官依法享有案件強制執行權，強制執行權與司法權的一個顯著區別在于，強制執行權具有單向性的特征，無論強制執行權作用的對象是否同意，行使權力的法官均可做出與相對人利益相關的行為。在實踐中就體現為，無論被執行人是否同意，執行法官均可以依職權決定如何采取執行行為。對何種對象采取執行行為，不受債務人主觀意志的影響。而作為執行當事人，被執行人雖然負有履行義務的義務，但同樣具有與申請執行人協商，進行執行和解的權利，債務人的和解權利常常與執行法官的執行權發生沖突，而且當事人的執行和解權往往限制了執行法官的強制執行權。

(二)沖突產生的根源。

從當事人的角度來分析強制執行程序與執行和解程序的沖突， 這二者之間沖突的實質，是債權人同時行使二種權利救濟途經，進而發生沖突造成的。當法律文書生效后，債務人在法定期間內未自動履行法律文書確定的義務，債權人要實現自己的權利，有兩種救濟途經，一種是私力救濟，一種是公力救濟。在現代法制國家，國家禁止當事人以暴力私力救濟，債權人要實現自己的權利，只能向執行機關提出申請，由國家專門機關進行公力救濟。但并未排除債權人以和平方式進行私力救濟。債權人向執行機關提出申請強制執行后，執行機關依法啟動強制執行程序，債權人轉變為申請執行人，債務人轉變為被執行人，申請執行人的債權已納入公力救濟的程序中，申請執行人的權利已經轉變為執行機關的強制執行義務與職責，此時，再允許申請執行人以債權人的身份與債務人(被執行人)進行執行和解，實質上就是在對申請執行人的權利進行公力救濟的同時，又允許當事人之間自行進行私力救濟，二種救濟途徑并行，必然會在執行機關與執行雙方當事人之間產生沖突，發生矛盾。

三、執行和解與強制執行的合理配置

強制執行與執行和解在程序運行中存在的沖突和矛盾，要化解二者之間的沖突，必須從強制執行程序的法律特征出發，充分吸收當事人主義和職權主義的優點，克服其缺點，合理配置強制執行程序和執行和解程序，才能避免沖突的發生。

(一)將執行和解作為強制執行的前置程序。

當事人進行執行和解的目的，是對生效法律文書確定的債權債務進行協商，以便更好的履行。如將執行和解程序設置在強制執行程序之后，案件經過強制執行程序已經結案，則執行和解程序就失去意義，故應將執行和解程序前置于強制執行程序。在執行和解程序中，在執行法官的主持或者協調下，在法定期限內，如債權人與債務人經自愿協商，就生效法律文書確定的債務履行達成執行和解協議的，經執行法官確認合法有效后，人民法院對執行和解協議進行備案登記，原生效法律文書不再進入強制執行程序;在法定期限內，如債權人與債務人就生效法律文書確定的債務履行未能達成一致意見的，則由執行法官宣告和解失敗，啟動對原生效法律文書的強制執行程序。在這種制度安排下，在執行和解程序階段，如果雙方當事人通過協商，自愿達成了執行和解協議，則案件就不必進入強制執行程序，只需將執行和解協議交執行法院備案登記既可，雙方當事人按執行和解協議履行完畢，則債權人債權得到實現，節約了債權人實現債權的成本。如債務人未按和解協議履行，則債權人可以執行和解協議為依據，申請執行法院強制執行，在強制執行程序中，則不再召集雙方當事人進行和解。對于具體的程序設置，筆者建議，在《民訴法》進行修改時，在執行程序一編中，單獨設立“執行和解”一章，對執行和解程序進行重新界定，明確執行和解程序為強制執行程序的前置程序，將執行和解程序的基本理念作為原則予以明確，將《民訴法》二百一十一條編入該章，對執行和解的協商期限、和解協議的效力予以規定。

(二)明文規定法院主持和解。

在執行實務中，大多數和解協議達成的背后，均有法院的作用存在。由于執行難狀況的普遍存在，執行法官通過強制執行措施結案并不容易，而通過和解結案，對執行法官來說具有很大的誘惑力，執行法官總是主動勸導說服雙方達成合意甚至直接提出和解意見要求當事人表態。盡管和解協議能否達成取決于當事人的態度，但法院明顯對和解協議的達成施加了影響，實踐中的當事人自行和解已經演變為執行法官主持雙方當事人進行執行調解。從和解與調解的內涵來看，兩者都是當事人處分自己民事權利和訴訟權利的行為，都是當事人意思自治的充分體現，二者并不存在本質的區別，在域外法中，和解與調解的含義是互通的，域外法中的和解，很多情況下是在法官面前進行的。

筆者認為，鑒于執行和解在事實上已經演變為執行法官主持雙方當事人進行，與其讓執行法官暗地操作，不如法律明文規定，以順應現實社會的客觀需要，故建議修改《民訴法》二百一十一條，明確規定人民法院在執行中可以組織雙方當事人進行和解，變放任當事人和解為法院依職權主持和解，同時，對執行法官在和解中的行為進行規范，禁止執行法官向當事人提供虛假信息，禁止以任何方式對當事人進行誤導，嚴禁執行法官夸大或縮小被執行財產的處理難度，嚴禁脅迫當事人接受和解。

(三)對和解協議的效力進行重新定位。

目前，我國將執行和解協議作為執行阻卻的原因之一，只具有中止執行的效力。為配合強制執行程序與執行和解程序的分別設置，應對執行和解協議的效力進行重新定位。以當事人達成執行和解協議的時間段不同，對執行和解協議的效力作出不同的規定:當事人在執行和解程序中達成執行和解協議，經執行機關確認合法有效后，賦予執行和解協議替代原生效法律文書的效力，原生效法律文書不再執行;在案件已經進行強制執行程序后，原則上不再允許當事人和解，如在執行和解程序外，雙方當事人堅持私下達成執行和解協議，經執行機關確認合法有效的，原生效法律文書的強制執行程序終結。在執行和解程序中，在執行法官的主持下，當事人雙方達成執行和解協議，經過法院實體審查和形式審查，認為符合法律規定的生效條件，應當予以確認。該協議經執行法院確認合法有效后就具有了公法的屬性，能夠產生訴訟法上的效力，具備了取代生效判決的訴訟法基礎;同時，當事人達成執行和解協議，意味著當事人達成了用執行和解協議取代生效判決的合意，表達了用和解協議內容變更原有生效判決內容的意思表示，是當事人合意處分權利義務的行為，具備了取代原有生效判決(執行名義)的實體法基礎。賦予和解協議代替生效法律文書、具有強制執行效力后，原生效法律文書不再執行。

(作者:林瑞珍，福建省廈門市湖里區人民法院立案庭副庭長，正科級審判員;謝輝，福建省廈門市湖里區人民法院辦公室主任科員;魏煒，福建省廈門市湖里區人民法院研究室主任，審判委員會委員)

參考文獻:

[1]李浩主編.強制執行法.廈門大學出版社，2005年版.

[2]童兆洪著.民事執行權研究.法律出版社，2004年8月版.

[3]楊與齡編著.強制執行法論.中國政法大學出版社，2002年版.

[4]金俊銀.對執行和解若干問題的探討.法律適用.2005年第9期.

[5]丁亮華.執行和解制度若干問題研究.人民司法.2006年第12期.

[6]肖建國、趙晉山.民事執行若干疑難問題探討.法律適用.2005年第6期.