判例在中國可行性探討

摘要：也許我們在日常生活中經常會遇到一些不公平的待遇，同樣也會看到一些被不公平對待的人們，關注一些案例的人也經常會發現對一些相同的事件或案件，法院作出的判決或裁定是不一樣的，老百姓勢必會問：這是為什么呢？是因為這些當事人有背景或無？還是律師的證據收集的不同？同為銀行卡失盜，案件的基本情況相符，但為何法院的判決卻截然相反呢？于是許多法學人士提出了一個觀點：中國不是一個判例法國家，中國的法院判決沒有“遵循先例”這一原則。同時提出中國應該引進英美法系判例的做法。真是這樣嗎?筆者提出自己的一些想法。

關鍵詞：判例 可行性 案件對比系統 司法解釋

作者簡介：曹清旭（1976—），陜西警官職業學院偵查系講師，主要研究方向法學。

要想知道判例在中國是否可行，首先要清楚何為判例？判例在法院判決中的作用和效力，中國的法律制度是否適用判例、出現相同的案情不同判決的根本原因以及判例在中國是否能發揮預定的效果。那么我們首先來看看何為判例。

一、判例的解釋

是指法院先前的某一判決具有法律的效力，從而成為以后審判同類案件的依據（故又有稱為“先例”的）。判例制度肇始于英國。判例作為英美法系國家的主要法律淵源，與其歷史沿革、法制傳統、文化意識等有著密切關系。相對于大陸法系國家的成文法或制定法，判例法是指某一判決中所包含的法律原則和規則對于法院往后同類案件的審判具有約束力和說服力。它不是立法者事先制定的一般規則，而是裁判者在具體審判過程中的創造物，是司法者實踐經驗和法制歷史經驗積累的產物。典型的判例制度應當包含兩個方面：一是法官在法無明定的情況下作出開創性的判決，即“法官造法”；二是法官對以往同類案件的判決模式及精神予以遵照執行，即遵循先例原則。

我國沒有判例的說法，我們沿用已久的習慣用法，把法院已處理案件叫做案例。不僅名稱不同，其效果也截然不

同，我們不是實行判例法，而是實行成文法，判例對于我們來說沒有法律上的約束力。

二、中國是否適合引進判例制度

在我國，對法的淵源的理解，一般指效力意義上的淵源，主要是各種制定法，而對于不成文法的國家，法的淵源是各種判例，而對于在具體法院判決實踐中的遇到的相同案件不同判決的情況，很多人認為我國應采用西方國家的做法，引進判例制度，但是否是如此呢，出現不同判決的情況真是我國沒有判例制度嗎？那么引進判例制度真能解決這個問題嗎？筆者不認為如此。

當然不是說我國歷史上沒有判例。我國封建社會，也有類似于判例法的一種法的淵源叫做“例”。秦簡中就記載了“廷行事”，漢代叫“比”，唐代以后則指作為判案依據的判例、事例和成案。明清時期，例律并重，但出現了“有例不用律，律既多成虛文，而例遂愈繁瑣”的情形，導致了以例代律、以例破律的后果，使得“例”在我國歷史上沒有發揮好的作用，名聲不佳。

由于對于判例制度的嘗試與探索直接帶有應急性的功利目的，在于為了追求裁決結果的統一本身，這是否與英美法系中的判例制度或者說大陸法系借鑒判例制度中的精髓相符合？或者說，在法院自身尚不能為社會公眾所信任的情況，依靠判例制度是否能夠從根本上解決社會對法院的信任，是否有利于構建起具有權威的司法體制呢？

筆者認為，實行判例法制度的國家，其精髓在于“法官造法”，即以法官自身的智慧通過對個案的裁決為社會提供出具有普遍約束力的法規范，從某種意義上講，法治的含義就是“法官之治”。大陸法系的精髓在于充分發揮立法機關的智慧制定出法律，法官審理案件時是“以法律的眼光看社會”，即以立法機關制定出的法律解決社會的糾紛；而英美法系的精髓在于法官“以社會的眼光看法律”，即在動態的社會之中，法官從如何有利于社會公平正義的實現、如何有利于社會的發展與進步能動性地為社會提出法規范，法官在審查個案糾紛之中同時又是一個“造法”的過程。因此，判例制度對于法官自身提出了非常高的要求，法官在審理個案進而為社會提供法律規范的過程中，往往要涉及到倫理道德、社會的進步與發展的需要等等諸多因素；并且，法官能夠在作為判例的判決書之中將自己審理案件的思維過程予以充分的描述，從而，能夠做為判例的判決書自身往往就是一篇優美的學術論文，其中體現出了此案之所以如此裁決的法理基礎。這樣的判決作為判例之后，并不僅僅體現在裁決結果上，更主要地體現在法官審理案件時的智慧以及思維過程，從而使得其他法官在審理相類似的案件之中，能夠從作為案例的判決書中發現所蘊含的法智慧，尋求到案例中的思維過程與法學理的基礎，進而與自己審理的案件進行比較，決定本案適應此案例還是適用彼判例，或者以前的判例均不適用本案而創造出新的判例。因此，我認為，判例之所以對于其他法官具有普遍的約束力而得到實施，精髓在于形成判例過程中所體現的法官的智慧與思維模式而非簡單地尋求相同的裁決結果。

但是，由于我國法院在嘗試判例制度的過程中帶有應急性的功利目的，更多的因素在于減輕因裁決結果不統一，社會公眾的輿論對于法院所造成的壓力；這種實用主義的辦法所造成的后果在于：由于僅僅注重向法官公布判例而忽略向法官公布判例形成的過程，從而使得法官在對于判例所形成過程中的思維模式與法理學基礎并不十分了解；當需要法官對于所審理的案件是否應當適用先例進行主觀上的判斷、選擇時，法官往往就會顯得無所適從，從而破壞先例對于法官審理案件時的指導作用。筆者認為，如果各地各級法官能夠認真刻苦的去閱讀法律法規和最高院印發的各個司法解釋，仔細領會其精神，然后在聯系個案，案件的合理性公正性也必然會在裁決中體現出來。

三、產生裁決結果不相同的根本原因

現在信息發達了，人們會經常性的看到這樣一些報道，某某案件與曾經裁決的案件相同，但裁決結果卻大為不同，人們對法院出現了信任危機，那么產生這種情況的原因究竟是什么呢？

筆者認為，根本原因在與法官自身的職業道德水平和業務素質，在普通法國家，法官是從具有豐富實踐經驗的律師中通過競爭方法挑選的，因此，他們對法律的理解和運用能力一般是值得信賴的。相對而言，中國司法機構的來源較單一，選拔和考核的方法也相對簡單，尤其缺乏一支高素質的涉外專業法官。

由于法官本身的素質，以及他們對法律的創制和解釋權，普通法國家的人們對法官的信賴程度要超過對法學教授的信賴程度。另外還有就是體制方面的原因：

四、基本建議

首先，不斷提高法官的綜合素質，國家這兩年也是積極努力的在改革，法官、檢察官均從通過司法考試的人中選拔，起碼法官的業務素質基礎會比以前選拔法官的起點高，另通過面試或其他方式在考核法官的職業素質，國家也出臺了很多關于如何規范法官職業道德水平的法律法規，對法官的行為也能起到很好的作用。

另外法官在具體辦案過程中，應該多參考一些其他地方在辦理同類案件的優秀做法，例如日前，北京市高級人民法院院長池強在接受記者采訪時透露，為規范法官自由裁量權，北京今年將在全國首次全面推行“案件比對系統”，以判例的形式保障同案同罰。

同案不同罰，以及法官自由裁量權過于隨意，一直是影響司法公正的棘手問題。池強稱，為避免這類現象，市高院今年將在全市法院全面推行“案件比對系統”。案件比對系統可以將正在審理的案件與以往5年內全市法院辦理的同類案件進行比對，參考同類案件的判決結果，以此約束法官的裁量權，同時避免同案不同判。據介紹，目前該系統只限于刑事案件，納入系統的刑事案例達100萬件。這是法院審判方式的重要改革！在全國法院系統中具有一定的先進性。”日前，北京市高院院長池強對記者說，因民事案件規律性不強，比對的局限性較大，所以民事案件沒有納入“案件比對系統”，該系統只限于刑事案件的比對。法官只要輸入關鍵詞，就能找到相關案例，法官可以比照這些判決結果進行量刑或罰金。有了標準和尺度，就會非常有效地避免同一案件不同判決結果的現象，約束法官的自由裁量權，避免關系案、人情案。

參考文獻：

[1]張晉藩：《中國法律的傳統與近代轉型》，法律出版社1997年版，第251頁

[2]王利明：《論中國判例制度的創建》，見http：//www.jcrb.com/zyw/n182/ca102269.htm。王教授沒有說明判例如何具約束力

[3]沈宗靈：《比較法研究》，北京大學出版社1998年版，第551頁