逮捕措施的立法完善

摘要:逮捕措施是指在逮捕制度的指導下，具體對逮捕制度進行操作和實現的一系列司法實踐。文章分析我國逮捕措施本身存在的違反正當程序和忽視人權保障的問題以及原因所在，提出提高立法技術、完善逮捕措施相關制度、轉變司法人員理念的建議和構想。

關鍵詞:逮捕措施;正當程序;司法權

中圖分類號:DF83 文獻標志碼:A 文章編號:1002—2589(2009)16—0103—03

我國憲法規定，人民法院有權決定逮捕，人民檢察院對直接受理的案件以及對公安機關的提請批準逮捕決定有審查批準權，逮捕的執行權在公安機關，并且僅屬于公安機關。為了保障相關機關依法、慎重、準確地行使這項權力，法律規定了必經程序，這是行使逮捕權的必然要求和前提條件。我國關于逮捕的立法及司法實踐中存在很多不完善的問題，亟待探討和研究，本文對逮捕措施存在的不足進行了分析，并提出了相應的完善建議。

一、我國當前逮捕措施存在的不足及其原因分析

(一)程序正義方面的欠缺亟待完善

逮捕措施發揮其維護社會安全與保障人權的最終目的，必須建立在一個程序正義的前設條件之上，即逮捕依據的法律必須是合乎正義的、現行有效的、并且是科學的，并且逮捕執行過程中要嚴格遵守這一正義的法律。比較而言，筆者認為我國現行逮捕制度也還存在著一些的缺陷:

1.相關條文的理解不一導致法律適用的混亂。我國《刑事訟訴法》第60條規定，“對有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候審、監視居住等方法，尚不足以防止發生社會危險性，而有逮捕必要的，應當依法逮捕。”

首先，“有證據證明有犯罪事實”并沒有對證據的質和量作出要求。對于針對于此，我國《人民檢察院訴訟規則》第86條對于“有證據證明有犯罪事實”做了一定的要求，①然而，這些法律的規定仍然難以彌補實踐操作中的證據質量要求的缺失現狀。有人認為，只要“有一定的證據證明有犯罪事實”即可，有人則認為，有確實、充分的證據證明有犯罪事實，即“構成犯罪”才可以逮捕。對于“犯罪事實”指的究竟是“主要犯罪事實”、“基本犯罪事實”還是“關鍵犯罪事實”規定的也并不明確[1]。這個表述不明確的后果無疑是嚴重的，因為審查批捕是刑事訴訟中一個比較靠前的環節，如果以較高的標準來評價批捕，無疑會造成逮捕的遲疑性，可能導致犯罪嫌疑人的逍遙法外，然而標準過低，也將導致逮捕措施的濫用，造成對無罪者的合法權益之無端侵害。

其次，“可能判處徒刑以上刑罰”的具體標準不好把握，實踐意義甚微。立法者用“可能”表述的本意或許是為了貫徹“無罪推定”原則，但我國刑法規定的徒刑以上刑罰最低為六個月，意味著大多數案件均可逮捕，使逮捕更多地表現為“懲罰性”，由于“可能”蘊含的不確定性，在客觀上造成了無論是捕與不捕均可以在其中找到理由，這損害了逮捕的嚴肅性，并且過多表現懲罰性的逮捕是與逮捕的保障訴訟之目的相左的。

2.逮捕過程的制度缺位成為有效逮捕執行的障礙。首先，司法機關的獨立性雖有法律規定，卻無制度保障。無論在我國《憲法》上還是在《刑事訴訟法》上，都明確規定了司法機關的獨立性，其經典表述為“不受行政機關、社會團體和個人的干涉”，但是在現實的生活中確是難以做到這一點。“在雙向性的糾紛解決過程中，當事者雙方的力量對比關系能夠在相當大的程度上左右爭議及交涉的趨歸和結果是一個被普遍過程觀察到的事實。”[2]以行政干預為例，一些涉嫌經濟犯罪的案件因與當地的經濟發展密切相關，有著微妙的聯系，較多的存在著行政上的干預。對于此種情況如果檢察機關對此類案件審查把關不嚴，對一些事實不清、證據不足的案件甚至不構成犯罪的情況做出了批捕的決定，這樣就會為少數的基層公安機關越權插手經濟糾紛等行為提供合法的外衣，這種逮捕的措施的濫用，嚴重影響了司法機關公正執法的形象。其次，公安機關的內部審查制度落后。我國對于逮捕后的審查是一種單向的內部審查，這與世界上的大多數國家對羈押均設置有嚴格的司法審查程序的逮捕制度是不一致的。《刑事訴訟法》第72條規定，“公安機關在逮捕后的24小時以內必須進行訊問。在發現不應當逮捕的時候，必須立即釋放，并發給釋放證明。”在法國，檢察官或者預審法院審查;在英國，無證逮捕在36小時內要交由治安法官審查;在德國，每三個月有法官對羈押進行復查。由于我國卻沒有相關的外部審查規定，具體操作措施不當，導致了司法實踐中對于逮捕后的審查常常流于形式。最后，逮捕過程中的制度缺失容易導致“一捕了之”的情形。在現行的法律制度下，對犯罪嫌疑人、被告人采取取保候審、監視居住等方法是否足以防止發生社會危險性，完全由承擔控訴職能的公安、檢察機關決定。即使被逮捕人對司法機關的逮捕決定持有異議，也無法及時有效的獲得程序救濟，從而使被羈押的犯罪嫌疑人、被告人喪失了必要的程序保障。雖然《刑事訴訟法》也規定“被羈押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬有權申請取保候審”，但這一權利同樣沒有相應的程序保障，是否同意取保候審完全由作為追訴一方的公安、檢察機關決定，缺乏有效的制約和最低程度的公開性，從而導致被羈押的犯罪嫌疑人、被告人申請取保候審的權利實際上形同虛設。種種制度缺失，最終導致逮捕措施似乎以逮捕的實現便宣告功成。

(二)人權保護的忽視令人堪憂

逮捕存在的目的之一就是為了保障人權，然而確是以剝奪具體人的基本人權——人身自由為條件的。正確的逮捕可以成為保障大多數人安全、保障大多數人生存權、自由、財產所有權的手段，然而不當的逮捕，卻可能成為侵犯人權的殺手銅[3]。

1.被逮捕人權利難以得到實現。通說認為，被逮捕人的權利應當得到現實的保障，不得非法剝奪和侵犯[4]。然而我國司法實踐中對于被逮捕人權利保障的忽視現象比較嚴重。以逮捕人辯護權利為例，在實踐中，違反刑事訴訟法的規定，侵犯犯罪嫌疑人辯護權的現象非常普遍:犯罪嫌疑人、嫌疑人家屬提出聘請律師的請求，偵查的機關常常遲遲不予以答復;律師要求會見，偵查的機關出于防止批捕環節的供述出現不穩定情況影響到偵查，便出現一再拖延的情形;即使律師會見被羈押的犯罪嫌疑人時，也會時常出現律師被偵查人員無理打斷或者被無故取消會見的現象等等。

2.逮捕的標準掌握過松和超期羈押現象嚴重。在我國，被逮捕的犯罪嫌疑人占到刑事案件的90%以上。與我國形成鮮明對比的是，英國被逮捕后90%以上被保釋，其他西方國家捕后保釋比率也在70%～80%之間。以我省為例，通過調研，隨機選取我省三個基層檢察院近年來逮捕案件的捕后處理情況，對審查逮捕案件質量主要指標情況數據進行分析可知，近年來，某些基層人民檢察院批捕的案件中很大一部分為輕微刑事案件，②司法實踐中對于逮捕的標準掌握得并不嚴格，對一些輕微刑事案件的犯罪嫌疑人也適用了逮捕強制措施。

3.事后救濟制度的不足。對于逮捕的事后救濟保護上的不足同樣嚴重侵犯被逮捕人的權利。以國家賠償為例，《國家賠償法》第17條規定的不予賠償實令人費解[5]:“對不滿刑事責任年齡和因精神疾病無刑事責任能力而不負刑事責任的人被羈押的，不在國家賠償之列。”我們認為，行為主體的年齡和精神健康狀況直接關系到其能否成為犯罪主體，是犯罪構成的一個重要要件，也是逮捕的“證據條件”中要考查的一個方面，在沒搞清楚這一問題的情況下就將犯罪嫌疑人逮捕，則明顯構成錯誤逮捕。由于其沒有達到刑事責任年齡或沒有刑事責任能力，該行為一般是法定的不具有“應受刑罰處罰性”，那么何以不存在獲得國家賠償的該當性呢?

二、逮捕措施立法完善的建議

(一)提高立法技術的法治改革

逮捕必要性與實踐中的科學性與否主要取決于的立法模式選擇，較高立法技術的法治改革要求源于司法穩定性的特點。例如，采用概括式規定還是列舉式規定要根據所要解決的法律問題具體決定。國際上關于羈押問題通行的原則是羈押例外原則，從立法上對羈押的適用嚴加限制，采用列舉式規定更有利于達到限制適用的目的[6]。我國法律也應當明確規定逮捕的必要性要件，盡量減少司法機關的裁量余地，才能有效地防止逮捕措施的濫用。根據通行的羈押目的，完全可以根據具體情況列舉出有必要逮捕的情況。另外，根據我國司法實踐中存在過于偏重打擊犯罪，忽略保護犯罪嫌疑人人權的傾向，立法上如果不能嚴格規定，留下過大的裁量權，勢必將犯罪嫌疑人的合法權益置于十分危險的境地。同時需要注意的是，穩定性是司法的基本要求，一旦采取某種改革方案或改革措施，就不能允許朝令夕改。這就使得“摸著石頭過河”這一中國經濟體制改革的“經典”方式難以、甚至無法適用于司法改革[7]。

(二)逮捕相關制度的建立與完善

1.逮捕啟動的嚴格限制及司法獨立的真正實現。戈爾丁認為中立性具體可包括三項內容:任何人不能充當有關自己案件的法官;結果中不應包含糾紛解決者個人的利益;糾紛解決者不應有支持或反對某一方的偏見。中立性原則表現在逮捕制度上，便是實行令狀原則。根據該原則，逮捕決定機關必須被要求審慎的啟動逮捕制度，并且司法機關的獨立地位受到法律確認的同時必須同時具有相應的保障措施予以保護——不被非法干涉并非法干涉者將受到法律的制裁。

2.取保候審的新價值定位。我國的取保候審制度和英美等西方國家的保釋制度在形式上存在一些相似之處，但在本質上則存在根本區別。在現有的法律框架下，立法雖然規定被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人有申請取保候審的權利，但是，一旦申請遭到拒絕后，立法并沒有為他們提供相應的法律救濟程序。我們認為，應當改善我國現有的帶有強烈權力色彩的逮捕措施擴大化適用的現狀，建立以取保候審制度為根本的權利救濟機制，并對司法機關是否批準取保候審的自由裁量權作出明確限制，賦予犯罪嫌疑人(被逮捕人)起訴權。

3.逮捕復查程序的建立。逮捕復查程序可以通過以下三個途徑實現:被逮捕人的申請;由檢察機關依職權進行復查;案件移送后的審查。筆者認為，案件從一個階段進入下一階段時，應當由受理案件的機關對被逮捕人的情況進行審查，并根據具體情況，決定是否維持對犯罪嫌疑人的逮捕強制措施。這里還應當注意的是審查主體的獨立性，以此來保障審查不至流于形式。

4.事后救濟制度的建立。實踐中也有很多案件最終撤案、不起訴或者宣判無罪，而之前采取逮捕或羈押措施也是符合條件的。與錯捕不同，這種情況通常不產生錯捕賠償責任，也無所謂個人職務責任，屬于正常的“司法風險”。并不能因此忽視實踐中部分當事人獲得補償的權利。國家為此支付補償金并不冤枉，因為任何事物發展的過程都是人類的認識在深度和廣度上不斷提升的過程，而向未知領域不斷探索的過程中，必然會發生讓人始料不及的風險，這些風險就是人類發展的代價，更何況這種代價是為了保障人類最珍貴的權利——自由而付出的。只要有了這種基本認識，我們就可以平心靜氣地接受在追訴犯罪過程中所產生的“司法風險”了。

(三)對于被逮捕人權利的保護

“沒有救濟就沒有權利”， 世界范圍內刑事訴訟理念關于逮捕措施保障人權的共識體現在:逮捕對被逮捕者的有關權利予以有效的保障告知;執行者不得違反使用武器、戒具的規定;不得侮辱被逮捕者的人格和對其肉體、精神施以痛苦不得對被逮捕者誘供、逼供和刑訊等。逮捕作為最嚴厲的刑事訴訟強制措施，直接剝奪犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，如果不為他們提供相應的權利保護，那么其人身自由權利就難以得到有效保障[8]。

我國對于被逮捕人的人權保護方面還有諸多欠缺，例如，許多學者提出的米蘭達警告③在逮捕中應該予以引用，但是該引用至今未以法律的形式予以確定，實踐中被逮捕人對于自己的權利認知甚微。我國雖有自己的國情，但在如火如荼的司法改革進程中，也面臨著逮捕如何保障犯罪嫌疑人的人權之問題。筆者認為，應當將對于犯罪嫌疑人(被逮捕人)人權的保障作為法治改革中必須考量的一點，引用世界上先進的保障犯罪嫌疑人的措施和規則，并結合我國國情充分保護犯罪嫌疑人的人權。

(四)司法人員理念的轉變與素質的提高

由于長久以來逮捕制度的有欠完善以及司法人員思想理念的保守甚至偏差，盡管目前隨著犯罪偵破技術的提高，證據的取得難度已經有了一定的降低，但是司法人員仍然容易產生抓住了犯罪嫌疑人就等于破了案的荒唐想法，只是重視抓人，而忽視了證據的仔細收集和審查的意義，忽視了對犯罪嫌疑人的合法權利的尊重和保護。正因為如此，對執法人員進行定期的素質培訓和考核是有必要的，轉變部分司法人員落后的觀念，提高司法人員的認識水平和整體素質，使司法人員懂得重視犯罪嫌疑人的合法權利，從而真正依法執行工作，不再將逮捕率與司法打擊力度劃直接的等號，形成法治觀念，進而實現司法人員對案件自始自終的以合法認真的態度執行，高效率高水平的完成本職工作的目的。

三、結語

由于逮捕涉及到對犯罪嫌疑人、被告人所享有的憲法賦予的人身自由權利的剝奪，故而其措施的完善與否已經成為一國法制化的衡量標準之一。我們不能將逮捕看作是一個簡單的司法行為，而應當充分重視其背后所涉及的更為重大的社會理論問題，諸如司法公正問題、司法人道問題、司法文明問題等等。

限于文章主旨以及研究者水平，本文對于逮捕本身的探討還存在許多的不足，例如，對于未成年人、老年人等特殊群體實施逮捕措施的立法完善的探討、對于要求公安機關提請批準逮捕書中除必要的犯罪材料外，增加采取其他強制措施將不利訴訟的理由，以此保障檢查機關對于逮捕的批準決定更符合程序正義與實體正義要求的探討以及對于目前刑事訴訟法中比較具有討論價值的逮捕聽證制度和附條件的逮捕制度等的相關理論探討等，本文均未加涉及。但是隨著中央提出構建和諧社會，檢察機關也在逐步推進寬嚴相濟的刑事司法政策，對犯罪嫌疑人個人人權的保障越來越重視。筆者相信對逮捕措施的考察、分析，為合理地構建逮捕制度進而正確地適用逮捕措施、完善及強化人權保障可以略盡綿薄之力。

注釋:

①《人民檢察院訴訟規則》第86條規定“有證據證明有犯罪事實”是指同時具備下列情形:“(一)有證據證明發生了犯罪事實;(二)有證據證明該犯罪事實是犯罪嫌疑人實施的;(三)證明犯罪嫌疑人實施犯罪行為的證據已有查證屬實的。”

②捕后判處管制、拘役、單處附加刑、免予刑事處罰、三年以下有期徒刑(不含三年)的案件占逮捕總數的比例每年基本維持在40%～50%左右，捕后被判處管制、拘役、單處附加刑、免予刑事處罰的案件占批捕案件總數的比例均維持在10%左右。

③米蘭達警告(Miranda Warnings也稱為米蘭達規則Miranda Rules)在逮捕中的引用至今未以法律形式明確確認: (1)你有權保持沉默;(2)如果你選擇回答，那么你所說的一切都可能會被用作對你不利的證據;(3)你有權在審訊時有律師在場;(4)如果你沒有錢請律師，法庭有義務為你指定律師。

參考文獻:

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[8]樊崇義.刑事訴訟法實施問題與對策[M].北京:中國人民大學出版社，2001:106.(責任編輯/姜超)