美國專利法的“權(quán)利重授”制度

朱謝群

摘要：由于智識的局限，專利申請文件中存在著可能導致未來專利權(quán)權(quán)利范圍不適當?shù)蔫Υ?，并因此涉及到專利?quán)人與非權(quán)利人之間的利益配置；美國專利法就此設(shè)立了“權(quán)利重授”制度，為權(quán)利人提供授權(quán)后救濟并確立了以“重新奪回”原則和“介入權(quán)”為主要內(nèi)容的利益衡平機制。“權(quán)利重授”制度對正確認識知識產(chǎn)權(quán)利益平衡觀念與對中國專利法的研究與實踐均具有重要借鑒意義。

關(guān)鍵詞：美國；專利法；權(quán)利重授；利益平衡

中圖分類號：DF523.2

文獻標志碼：A

文章編號：1008－583l(2009)05－0082－09

美國專利法的“權(quán)利重授(Reissue)”最早于美國最高法院1832年的Grant v，Raymond一案中得以承認，1836年正式納入專利法。其后，隨專利法的多次修訂和法院的裁判實踐而日漸成熟。近年美國專利商標局重授的專利權(quán)占當年專利授權(quán)總量的比例基本維持在1％左右。重授專利的數(shù)量雖不是很大，但該制度建立了特定的專利權(quán)“效力挽救機制(Validity—saving mechanism)”，同時又充分兼顧了包括專利權(quán)人競爭者在內(nèi)的社會公眾的利益，是一項行之有效的授權(quán)后救濟(Post-grant remedy)制度，所以，在美國專利法最近新一輪的修訂過程中，雖有諸多深刻變化，但從眾議院通過的修訂案看，該制度至今幾乎未受影響，仍得以完整保留。

專利權(quán)的授權(quán)后救濟制度對于專利權(quán)立法的完善具有重要意義，而在中國專利研究與立法中，長期以來對專利授權(quán)前程序較為重視，對授權(quán)后的救濟則涉及不多甚至失之闕如。尤其是中國當前正值專利法第三次修訂之際，但就國家知識產(chǎn)權(quán)局去年公布的修訂草案看，在此方面并無變化。因此，筆者不揣淺陋，擬對美國專利法的“權(quán)利重授”制度作一評述，以期拋磚引玉。另外，該制度在利益衡平機制的設(shè)計和具體規(guī)則的安排上也不乏可資借鑒之處，或能有利于相關(guān)討論的進一步開展。

一、引言

每一項專利權(quán)的權(quán)利范圍都是專利權(quán)人與社會公眾之間的利益分水嶺，權(quán)利范圍過寬將于公眾不利，而權(quán)利范圍過窄則于權(quán)利人不公，有違專利制度的目的宗旨。因此，準確界定專利權(quán)利范圍，始終是任何一種專利制度理論和實踐中的核心問題。

一般來說，特定專利權(quán)的權(quán)利范圍是以申請人或其代理人撰寫的包括權(quán)利要求書在內(nèi)的各種申請文件為基礎(chǔ)，經(jīng)由專利授權(quán)機關(guān)審查、批準而建立起來的。因此，專利申請文件，特別是權(quán)利要求書的撰寫對未來專利權(quán)權(quán)利范圍的界定具有重要影響。但是，“人無完人；人們都會犯錯。這也正是鉛筆需要橡皮擦以及鍵盤需要‘刪除與‘插入鍵的原因。撰寫專利申請文件尤其如此，因為這是一件復雜且需要高超技巧的事情，要將技術(shù)與法律相結(jié)合，與其說是科學不如說是一門藝術(shù)”。質(zhì)言之，擬申請專利的技術(shù)方案通常具有不同程度的新穎性和創(chuàng)造性，或多或少地超出了已有的技術(shù)經(jīng)驗，因而對包括發(fā)明人、專利代理人和專利授權(quán)機關(guān)的審查人員在內(nèi)的任何人來說，要將每件新技術(shù)的每項技術(shù)特征精確完整地提煉、概括出來并準確表述為符合法定專利性條件的權(quán)利要求，不可能毫無瑕疵、毫無缺陷。如果這樣的申請最終被批準授予專利，顯然就意味著該項專利權(quán)的權(quán)利范圍并不適當。

專利權(quán)權(quán)利范圍的這種不適當可以分為兩類：一是權(quán)利范圍過寬，即將與公知技術(shù)并無實質(zhì)差異或無真正進步的內(nèi)容納入到專利保護范圍之內(nèi)，這顯然于其他發(fā)明人、專利權(quán)人的競爭者等主體不利。但在有授權(quán)前實質(zhì)審查的條件下，這種情況可以得到很大程度的遏制，而且即使授權(quán)后產(chǎn)生侵權(quán)糾紛，被控侵權(quán)人仍可啟動權(quán)利無效程序(或其他類似的異議、撤銷程序)，或在訴訟中援引公知技術(shù)抗辯。二是權(quán)利范圍過窄，即專利權(quán)人未能將其已公開的、符合專利性條件的發(fā)明內(nèi)容全部納入到專利保護范圍之內(nèi)，這顯然對專利權(quán)人不利，因為其未能獲得因發(fā)明全部公開而本應享有的充分保護“對價”，為已了解全部發(fā)明內(nèi)容的其他人提供了潛在的不正當競爭機會。另外，由于專利審查人員只審查申請內(nèi)容是否符合專利性條件，而并不審查符合專利性條件的發(fā)明內(nèi)容是否均在權(quán)利要求之列，因而若專利申請人提交的申請文件中存在導致未來權(quán)利范圍過窄的瑕疵、缺陷，便難以在授權(quán)前的審查程序中得到糾正。這表明，就權(quán)利范圍過窄與過寬這兩種不適當情形而言，在有實質(zhì)審查程序的條件下，前者的可能性更大。換句話說，由于專利申請文件中的瑕疵而使專利權(quán)人遭受不利的可能性比其他主體遭受不利的可能性更大。

面對權(quán)利范圍過窄的情形，若無其他的專利授權(quán)后救濟制度，專利權(quán)人可以依賴法院侵權(quán)判定中的等同原則和多余指定原則，以求校正原本不盡適當?shù)臋?quán)利保護范圍。但這兩項原則由于導致了專利權(quán)范圍的不確定性，有礙于社會公眾的合理預期判斷，因而始終存有爭議，其中多余指定原則更是備受詬病。中國最高法院在大連新益公司與大連仁達廠專利侵權(quán)糾紛上訴案中也已明確表示“本院不贊成輕率地借鑒適用所謂的‘多余指定原則”。同時，由于這兩項原則均屬個案侵權(quán)判定原則，從對因?qū)＠暾埼募械蔫Υ枚鴮е聦＠麢?quán)利范圍過窄提供救濟的角度而言，其啟動程序、適用條件等方面均有一定局限。更重要的是，校正權(quán)利范圍過窄的途徑必然是專利權(quán)利范圍一定程度、一定形式的拓寬，亦即應將原本處于權(quán)利范圍之外、可由他人自由使用的某些內(nèi)容重新納入到權(quán)利范圍之內(nèi)，這涉嫌與某種“公共利益”相沖突，因而遭遇的阻力也就更為明顯。

不難看出，在由申請文件瑕疵導致的未來專利權(quán)利范圍過寬或過窄這兩種權(quán)利范圍不適當?shù)那樾沃?，前者由于授?quán)前實質(zhì)審查程序的設(shè)立，因而發(fā)生的可能性更小，同時在專利授權(quán)后又多了一個宣告權(quán)利無效的程序，因而得到校正的機會更多；后者由于落在授權(quán)前審查范圍之外，所以發(fā)生的可能性更大，同時在授權(quán)后沒有相應的行政救濟程序，司法救濟手段又具有局限性，并且面臨著來自“公共利益”的強大壓力，因而得到救濟的機會相對更小、障礙更多。這就清楚地表明，專利權(quán)人因申請文件存在瑕疵而遭受不利的風險更強。

那么，這一問題應如何解決?一種可能的方案是，對那些由專利權(quán)人自己的失誤而引起的權(quán)利范圍過窄、專利權(quán)保護不夠充分的情形，不必提供相應的救濟。這種方案的理由至少可以列出以下三點：第一，如果允許權(quán)利人因自己的失誤而在授權(quán)后改變權(quán)利要求(特別是拓寬權(quán)利范圍)，必然影響非權(quán)利人對原權(quán)利邊界的認知，從而面臨不可預測的侵權(quán)風險，有違公平。而且，由此引申開來，每項專利授權(quán)的權(quán)利范圍均始終處于不確定狀態(tài)，將無法保持專利授權(quán)的公信力，影響專利制度的運作，更重要的是，將會使權(quán)利人的競爭者和／或其他發(fā)明人無所適從，為求自保不得不放棄原本可以合法利用的自由技術(shù)，從而阻礙了后續(xù)創(chuàng)新。簡言之，允許專利權(quán)人在授權(quán)后再擴大權(quán)利范圍，將損害甚至嚴重損害公共利益，因此不應對其自身的失誤給與“寬恕”。第二，不允許專利授

權(quán)后修改其申請文件中的瑕疵，將有助于迫使申請人更多地依賴更為專業(yè)、撰寫水平相對較高的專利代理機構(gòu)，從而有利于促進專利代理行業(yè)的發(fā)展。第三，在當前中國專利申請文件撰寫水平、質(zhì)量尚不盡如人意甚至還較為低下時，不為其提供授權(quán)后修正申請文件瑕疵的“退路”，有利于克服專利申請人、代理人的僥幸心理，迫使其盡快提高專業(yè)素質(zhì)、強化其責任心，從而既能改善中國專利申請文件的撰寫水平、質(zhì)量，又可縮小與國外同行的差距，有利于幫助中國的發(fā)明創(chuàng)造更方便地在其他國家獲得專利保護。

這些理由似乎很有說服力，但終究未能充分顧及專利法上最重要主體——專利(申請)權(quán)人的利益。而專利制度卻恰恰是以保護專利權(quán)人的專有性利益為己任，進而追求激勵創(chuàng)新和促進新技術(shù)傳播與有效應用的社會政策目標，換句話說，為專利權(quán)人的利益提供明確、穩(wěn)定、充分的法律保護正是專利制度得以建立和運行的基點所在。由此出發(fā)，或者說，站在專利(申請)權(quán)人的立場，對上述方案顯然可以提出這樣的問題：專利申請人和專利代理人撰寫專利文件不當時，是否在任何條件下都不應給與“寬恕”?專利權(quán)人因自己的失誤(如申請文件撰寫不當)而未能得到充分、合理的保護時，是否只能自食苦果而不能得到任何補救?對專利權(quán)人的失誤提供救濟能否兼顧社會公共利益?美國專利法的“權(quán)利重授”制度或許能給出某些答案。

二、“權(quán)利重授”制度的由來及其基本含義

如文首所述，美國最高法院在1832年的Grant v，Raymond一案中首次承認了專利權(quán)的“權(quán)利重授”。著名的馬歇爾大法官在該案中指出：“一項有缺陷的專利權(quán)是對專利權(quán)人已公開發(fā)明的不充分交換，因此，在適當條件下，應當授予其一項新的專利權(quán)，以確保該專利權(quán)人享有法律意欲賦予其的利益。”進一步說，“專利權(quán)人已經(jīng)向社會公眾提供了有價值的信息，那么作為對價的一部分，專利權(quán)人應當為這種公開而得到報償。因此，只有允許專利權(quán)人得到糾正其在獲得保護過程中所犯下的誠實之錯的機會才是公平的。”反言之，如果專利權(quán)人因某種誠實之錯而未能得到其已公開發(fā)明本應享有的全部保護時，應該得到校正的機會，否則，依據(jù)專利制度上“公開發(fā)明一獲得權(quán)利”的對價理論，就是一種不對等的交換，對于專利權(quán)人而言是不公平的。同時，這里也澄清了一點：專利制度上的“對價”，是指以賦予專利權(quán)作為換取新技術(shù)公開的對價，或者說公開發(fā)明與獲得權(quán)利之間本身已經(jīng)存在著“對待給付”的等價關(guān)系。因此，不能將這種對價曲解為權(quán)利人取得授權(quán)后再作其他支付。要求權(quán)利人在公開發(fā)明、獲得專利權(quán)后再作其他支付，是施加于其上的“額外負擔”，恰恰背離了專利制度中的衡平原則。

“權(quán)利重授”被納入立法后，美國最高法院裁決了相當數(shù)量的在重授過程中擴展專利權(quán)利范圍的案件，但這些擴展了權(quán)利范圍的專利基本上沒有得到支持。直到1892年的Topliff案中，最高法院對重授專利的態(tài)度才有所緩和，因此，Topliff案標志著對權(quán)利重授制度之政策目標更大程度的接受。該案判決認為：“若因權(quán)利范圍擴展就不能被重新授予一項專利，將不僅是對法律宗旨的無視，而且會在許多案件中將專利權(quán)人置于巨大的困境。專利的說明書與權(quán)利要求書，尤其當該發(fā)明特別復雜時，是最難以精確撰寫的法律文件之一，而且要考慮到這樣一個事實：那些有價值的發(fā)明的說明書與權(quán)利要求書通常是由并無充分經(jīng)驗的人員來完成，因此，這些人員如果未能以要求的確定性來準確描述專利權(quán)人的發(fā)明，并且出現(xiàn)將不屬于權(quán)利人發(fā)明的內(nèi)容列入權(quán)利要求，或未能將權(quán)利人發(fā)明中有價值甚至核心部分列入權(quán)利要求的錯誤，并不令人驚訝。如果有證據(jù)證明：雖有錯誤但其已盡到合理注意義務(wù)，而且此時并沒有第三人就其未主張權(quán)利的發(fā)明內(nèi)容獲得制造或銷售的權(quán)利，那么，拒絕向其重新授權(quán)以保護其全部的發(fā)明，就是明顯的不公正。專利法律的目標就是要確保發(fā)明人對其全部發(fā)明的一種壟斷，這一目標不應該由于對成文法文字過于嚴格和機械性的執(zhí)行或者由于適用人為的解釋規(guī)則而落空。”顯然，這段判詞充分認識到了撰寫專利申請文件的難度，或者說承認了專利申請文件中的不準確性幾乎無法完全避免，表現(xiàn)出一定程度的必然性。而專利申請文件中這種不可能完全克服的不準確性，必然會造成某種傷害，特別是對專利權(quán)人的傷害——其公開的全部發(fā)明內(nèi)容并未得到應有的全部權(quán)利。如果放任、默許這種傷害專利權(quán)人的機制性缺陷②，不管基于什么理由，都是無視(override)專利法目的宗旨的表現(xiàn)，也都屬于“明顯的不公正(manifestlyUnjust)”。同時由于這種傷害的產(chǎn)生具有某種必然性，因而試圖將苛求專利申請人及其代理人做到完美無缺作為預防手段，是不現(xiàn)實的。換句話說，當這種傷害無法完全預防時，就必然應在制度上為專利權(quán)人作出其他矯治性或補救性的安排。

在美國專利保護歷史上延續(xù)至今已逾一個半世紀的“權(quán)利重授”就是這樣一種救濟性制度安排，反過來講，美國當代專利立法中的“權(quán)利重授”制度正是以上述認識為基點，旨在“救助申請人從其‘沒有任何欺詐意圖而造成的困境中脫離出來”，或如美國聯(lián)邦巡回上訴法院就“權(quán)利重授”進一步指出的：“國會為糾正‘錯誤提供了成文法依據(jù)。這一法律規(guī)定本質(zhì)上是救濟性的，建基于衡平與公平的基本觀念之上，所以應當作出寬松的解釋。”因此，有學者指出：“盡管Topliff案的裁決遠在現(xiàn)行立法之前，但它仍舊讓人們了解到構(gòu)成‘權(quán)利重授制度基石的那些政策考量。”

進一步分析就不難發(fā)現(xiàn)，除了“衡平與公平”的基本觀念之外，“構(gòu)成‘權(quán)利重授制度基石的那些政策考量”中還包含了需要我們奉行的另兩項原則：一是“實事求是”，即應當正視、承認專利申請文件撰寫本身的高難度和撰寫人員主觀努力所無法克服的客觀局限，以及由此而不可避免地產(chǎn)生的專利申請文件中的不準確性。對此唯有堅持實事求是，才可找到真正能夠解決問題的辦法。二是“有錯必糾”，承認錯誤存在的必然性是我們必須邁出的第一步，第二步則應當是積極尋求矯治糾正之道。“改正某個錯誤以求變得更好，本質(zhì)上是一件好事，應當受到鼓勵。這是一個公理?！辈荒芤驗槟撤N“錯誤”(如專利權(quán)權(quán)利范圍界定過窄)可能有益于一部分人，就容忍甚至放任這種錯誤，忽視或者漠視該錯誤對另一部分人造成或可能造成的損害，即使前者是“社會公眾”，而后者只是“私權(quán)主體”。且不說這有悖于任何一種私法的立法目標，僅從樸素的公平觀念論之，恐怕也難成立。更何況，社會公眾本質(zhì)上是由無數(shù)私益?zhèn)€體聚合而成，在不同場合中各自享有不同或相同的私權(quán)，不公平地控抑某個場合中的某種私權(quán)，不僅損害的是公眾中一分子而有益于公眾中其他分子，更可能滋生、助長“權(quán)利虛無”觀念，從而妨礙法權(quán)秩序的建立與運行，與法治國家的目標背道而馳。從這個意義上說，了解、討論美國專利法上的“權(quán)利重授”制度，其意義可能不囿

于專利法領(lǐng)域，或可收“窺一斑而見全豹”之效。

美國當代“權(quán)利重授”制度集中體現(xiàn)于其現(xiàn)行專利立法的第251、第252條中。該法第251條第一段規(guī)定：“任何時候、任何一項專利權(quán)，如果由于說明書或示意圖中的缺陷，或者專利權(quán)人的權(quán)利范圍過寬或過窄于其本應主張的權(quán)利，而被認為全部或部分地不可實施或無效，只要上述錯誤均不存在任何欺詐意圖，(國家專利商標局)局長應當在其放棄上述專利權(quán)并支付法定費用之后，根據(jù)其重新修正的申請，對其在原始專利權(quán)中已公開的發(fā)明重新授予專利權(quán)。重授專利權(quán)的保護期為原始專利權(quán)的剩余保護期。專利重授申請中不得增加新的技術(shù)內(nèi)容。”第252條第一段規(guī)定：“重授專利頒布時，原始專利的放棄生效。每一件重授專利在其重授后的訴訟審判中，與初次授予的專利具有相同法律效力，應作相同對待。但就原始專利與重授專利中實質(zhì)上相同的那些權(quán)利要求而言，原始專利權(quán)的放棄并不影響任何相關(guān)待決案件的審理，也不減弱已經(jīng)存在的相關(guān)訴因”。

顯然，上引條文秉持了“權(quán)利重授”制度中“在一定條件下允許善意之錯得到補救”的基本理念，并作出進一步完善。首先，當說明書、示意圖、權(quán)利要求書等專利申請文件存在某些并無欺詐意圖的缺陷，以至于使得某項既授專利權(quán)“全部或部分無法實施或無效”時，專利權(quán)人可以啟動權(quán)利重授程序，以糾正上述缺陷。如果能夠獲得重授專利，那么，原來有缺陷專利權(quán)(原始專利)則在重授時歸于消滅。當然，如果申請文件中的缺陷并不嚴重，則當事人不必依賴該制度，而可以援引更快速、更經(jīng)濟的“補正證書”程序。其次，對一項技術(shù)發(fā)明重新授予的專利權(quán)(在專利號前增加“Re，”這一縮寫字符)，與其他初次授予的專利權(quán)具有相同法律效力，或者說，重授專利并不因其“重授”而在效力上被“打折”或“縮水”。法院和其他任何人不能對重授專利權(quán)有任何歧視或輕視。再次，由于權(quán)利重授與因原始專利而引起的侵權(quán)糾紛的發(fā)生時間可能有所重疊，而此時原始專利又已因?qū)＠厥诙?，為解決此間原始專利與重授專利的效力銜接問題，第252條特別規(guī)定“就原始專利與重授專利中實質(zhì)上相同的那些權(quán)利要求而言，原始專利權(quán)的放棄并不影響任何相關(guān)待決案件的審理，也不減弱已經(jīng)存在的相關(guān)訴因?！睋Q句話說，此時原始專利雖已失效，但其中如有權(quán)利要求在重授專利中得以延續(xù)或與重授專利中的相應權(quán)利要求“實質(zhì)性相同”，則依然可以作為原待決案件的判據(jù)。

“權(quán)利重授”制度對專利權(quán)人(申請人)的救濟或益處體現(xiàn)于很多方面，前文已有涉及，此處再作一簡單分析：第一，當原始專利的權(quán)利要求過窄時，當事人可在一定條件下通過權(quán)利重授程序擴展權(quán)利范圍，使自己所受保護與公開的發(fā)明內(nèi)容保持匹配，既維護自己應有的公正待遇又可避免某些潛在的不正當競爭。這一點不僅是權(quán)利重授制度的精髓所在，也會因涉及公共利益而需要更為精細和謹慎的制度設(shè)計，后文將對此作進一步討論。第二，當原始專利的權(quán)利要求過寬時，似乎對專利權(quán)人有利而不必啟動權(quán)利重授程序。其實不然，原因在于，這種過寬的權(quán)利范圍在日后有被宣告無效之虞，而那時若權(quán)利人已有相關(guān)投資或被牽入有關(guān)侵權(quán)訴訟，則可能遭受損失。因而，此種情況下，權(quán)利人若及時通過“權(quán)利重授”將自己的可得利益收縮到一個更具穩(wěn)定性和安全性的新專利權(quán)權(quán)利范圍內(nèi)，以免未來因自己的“越位”而遭受他人阻擊，不失為明智之舉。第三，就拓展特定專利權(quán)的保護范圍以使權(quán)利人得到更充分救濟而言，權(quán)利重授制度與法院侵權(quán)判定中的等同原則、多余指定原則多有相似。且不談權(quán)利重授制度在利益平衡機制的設(shè)計上比這兩項原則更為優(yōu)越，因而適用中遭遇反彈的可能性更小，僅就對權(quán)利人的救濟而言，該制度也有頗多可取之處。從啟動程序上講，等同原則、多余指定原則只能適用于侵權(quán)訴訟的司法程序中③，而權(quán)利重授則屬于授權(quán)后的行政救濟程序，顯然比前者花費更少、速度更快；從適用上講，等同原則、多余指定原則受法官主觀意志的影響更加明顯，是否適用、在何種條件下適用、依據(jù)何種適用標準以及適用到何種程度等在很大程度上有賴于法官的自由裁量，對當事人而言，最終結(jié)果的可預測性較低，判斷的風險更大。而權(quán)利重授一旦啟動申請，適用的實際上是專利審查程序，審查的標準與條件更加明確穩(wěn)定，人為因素較少，且由于所涉發(fā)明已經(jīng)過審查，最終結(jié)果的可預測性、客觀性更強。

三、“權(quán)利重授”制度中的衡平機制

由于專利申請文件是最難以精確撰寫的法律文件之一，因而其中存在某些錯誤和缺陷具有某種必然性。這種發(fā)生錯誤的必然性是建立“權(quán)利重授”制度的邏輯起點?；蛘哒f，正是為了矯治這些不可完全避免的錯誤，以免除專利權(quán)人所遭受或可能遭受的“明顯的不公正”，專利立法才依據(jù)衡平原則建立了在專利授權(quán)后救濟專利權(quán)人的“權(quán)利重授”制度。

但是，“矯枉”須防“過JE'，救濟權(quán)利人的目的在于使之獲得其應得利益，而不在于使之獲得原本并不屬于他的利益，更不允許權(quán)利人借救濟之機攫取、損害本屬于他人的利益，前者不應被忽視或漠視，后者也同樣不能被置之度外，衡平的要旨正在于使各相關(guān)利益主體各得其所。尤其在某項權(quán)利產(chǎn)生之后，本已劃出權(quán)利人與其他非權(quán)利主體之間各自的利益邊界，即該權(quán)利范圍內(nèi)的利益由權(quán)利人專有，他人不得侵犯，而權(quán)利范圍外的利益則由權(quán)利人以外的各主體享有，權(quán)利人同樣也不得非法攫取。

還應特別指出的是，某項權(quán)利確立之后，權(quán)利人以外的各主體對由此劃定的利益邊界必然形成某種“信賴”。這種信賴首先是遵守法律、尊重權(quán)利人權(quán)利的題中應有之義，同時也是上述各主體合法安排自己未來行為的前提，由此也就產(chǎn)生了相應的“信賴利益”。保護這種信賴利益不僅對建立、維持健康的經(jīng)濟秩序特別重要，對維護法律的權(quán)威性(在此突出表現(xiàn)為權(quán)利的公信力)、建立法治秩序也同樣不可或缺。如果任由權(quán)利人損害這種信賴利益，各非權(quán)利主體將喪失依法預測自己行為后果的機會，從而也將失去對法律、對權(quán)利的信任和尊重，同樣可能滋生、助長“權(quán)利虛無”的觀念，不利于法治國家的建設(shè)。

“權(quán)利重授”制度涉及的利益格局同樣如此，換句話說，此處的利益平衡就是指專利權(quán)權(quán)利范圍內(nèi)的利益，與專利權(quán)范圍外之公共領(lǐng)域中的利益以及非權(quán)利主體基于特定專利權(quán)確立而產(chǎn)生的信賴利益之問的平衡。然而，專利重授的本質(zhì)效果恰恰在于重新厘劃已由原始專利確立的利益邊界，盡管其起因在于原先的利益邊界存在某種不可避免的錯誤，但這終究會使專利權(quán)人與非專利權(quán)人間的既定利益格局發(fā)生變動，因而必然面臨兩個無法回避的問題：其一，重劃利益邊界時，如何保證不將確應屬于公共領(lǐng)域的利益劃入重授的專利權(quán)控制范圍之內(nèi)?由此產(chǎn)生的一個亞問題是，如何認定確應屬于公共領(lǐng)域的利益?其二，原始專利確立了相應的利益邊界后，非專利權(quán)主體必然已逐漸對其形成某種信賴，并據(jù)此開始或即將開始實

施某些行為，亦即已產(chǎn)生了“信賴利益”，那么，如何才能保證由專利重授引起的利益格局變動不會損害這種信賴利益?或者說，不會“擊穿”各非專利權(quán)主體對既存法律權(quán)利的信賴?

當然，專利重授有兩種情況：一是將原始專利中過寬的權(quán)利范圍收縮，即將原劃利益邊界線向權(quán)利人方向移動，減小權(quán)利人的權(quán)利范圍，可稱為限縮性的重授(narrowing reissue)；二是將原始專利中過窄的權(quán)利范圍拓展，即將原劃利益邊界線向非權(quán)利人方向移動，增加權(quán)利人的權(quán)利范圍，可稱為擴展性的重授(broadening reissue)。很明顯，限縮性的專利重授是權(quán)利人自己將原本錯劃到某項專利權(quán)利范圍內(nèi)的內(nèi)容退還至公共領(lǐng)域，所以不存在上述第一個問題，也就不必考慮與之相關(guān)的亞問題。關(guān)于上述第二個問題，在限縮性專利重授的場合，雖也會對非權(quán)利人就原始專利產(chǎn)生的信賴發(fā)生影響，但卻由于沒有減少反而增加了非權(quán)利人的活動空間、決策空間，因此不會威脅或妨礙非權(quán)利人已經(jīng)實施的行為或已經(jīng)作出的行為決策，所以并未損害非權(quán)利人的信賴利益?？梢?，限縮性專利重授實質(zhì)上是原始專利權(quán)人自我決定采取的利益衡平行為，無論依據(jù)意思自治原則還是衡平原則，法律均無必要加以干涉，反而因其有益無害，還應加以支持。當然，此種“權(quán)利重授”終究是因權(quán)利人自己先前的失誤而需要再次啟動相關(guān)審查程序，增加了制度執(zhí)行成本，因而有必要設(shè)定相應門檻。所以，“權(quán)利重授”制度中，對限縮性專利重授只要求其申請文件中的瑕疵系出于善意之錯且已使既授專利“被認為全部或部分地不可實施或無效”時方可提起。其他再無限定條件。從利益平衡的機制上講，法律在此對權(quán)利人自覺主動的衡平行為采取了一種認可的態(tài)度，是一種認可性的利益平衡機制。

但是，擴展性的專利重授則要求將原始專利權(quán)確立時已劃歸公共領(lǐng)域中的某些內(nèi)容轉(zhuǎn)至重授的專利權(quán)權(quán)利范圍之中，因而無可避免地需要解決全部上述兩個問題。這表明，“權(quán)利重授”制度中的利益平衡問題主要是針對擴展性重授而言的，或者從制度安排的角度講，擴展性專利重授中的利益平衡規(guī)則是權(quán)利重授制度中利益衡平機制的核心內(nèi)容。

(一)重新奪回原則(recapture doctrine)

重新奪回原則是美國法院系統(tǒng)在審理“權(quán)利重授”案件的長期實踐中，逐步確立的一項司法原則。美國專利商標局在審查擴展性專利重授申請時，也予以適用。其基本含義是：專利權(quán)人不能利用專利重授之機，將其在原始專利授權(quán)審查過程中為獲得授權(quán)而放棄的權(quán)利要求“重新奪回”，這種放棄行為并不是權(quán)利重授制度意欲校正的錯誤”。聯(lián)邦巡回上訴法院在Mentor Corp，V，Coloplast，Inc，一案中則進一步明確：“為了克服在先技術(shù)(即為了避免被專利商標局基于在先技術(shù)而駁回——筆者注)而放棄特定權(quán)利要求，這樣有意識的決定并不屬于權(quán)利重授法律規(guī)定中所稱的錯誤，即使這樣的放棄決定從日后：市場發(fā)展情況來看本可以被原諒。之所以如此，原因在于，專利權(quán)人為克服在先技術(shù)而修正了其權(quán)利要求后，社會公眾即獲得了占據(jù)專利申請已棄空間的權(quán)利。因此，權(quán)利重授的法律規(guī)定不能作如下解釋：合理信賴專利授權(quán)審查歷史的競爭者因為這種信賴反而成為專利侵權(quán)人。本案中，Mentor(原告)在原始專利審查過程中為獲得授權(quán)而限縮了其權(quán)利要求，那么，現(xiàn)在它就不能重新奪回其先前交出去的東西?！币虼耍灿杏^點認為，“重新奪回原則可以被認為是禁止反悔原則的類同物”。聯(lián)邦巡回法院在Mentor案中關(guān)于重新奪回原則的觀點并非個案性的，事實上，“聯(lián)邦法院系統(tǒng)一貫認為，在專利授權(quán)審查過程中，為了避免被以在先技術(shù)為由駁回申請而限縮權(quán)利要求，并不是專利法第251條規(guī)定中的‘錯誤。再如，聯(lián)邦巡回法院在1998年Hester Industries，Inc，v，Stein，Inc，案中同樣指出：“重新奪回原則禁止一個專利權(quán)人通過專利重授重新獲取其為了獲得原始專利而放棄的權(quán)利要求。”當然，“一個專利權(quán)人可以通過專利的重授獲得一項與原先曾經(jīng)放棄的權(quán)利要求具有實質(zhì)性差異的新權(quán)利要求，即使這項新權(quán)利要求省略了當初為獲得原始授權(quán)而故意添加上的一項技術(shù)限定(這樣的技術(shù)限定被稱為"key limitation”——筆者注)”。

顯然，聯(lián)邦法院系統(tǒng)適用重新奪回原則的態(tài)度是一致且一貫的，但不難想象，在具體案件中如何適用這一原則卻相當復雜。為此，聯(lián)邦巡回上訴法院1997年在In re Clement案中提出：“1，如果重授專利中的權(quán)利要求范圍在各個方面與曾經(jīng)取消或修正過的權(quán)利要求范圍一樣寬或更寬，則適用重新奪回原則；2，如果重授專利中的權(quán)利要求范圍在各個方面都更窄，不適用重新奪回原則；3，如果重授專利中的權(quán)利要求范圍在有些方面更寬，而在其他方面更窄，那么，a，如果在與克服在先技術(shù)密切相關(guān)的那些方面一樣寬或更寬，但在與克服在先技術(shù)完全無關(guān)的其他方面更窄，則適用重新奪回原則，b，如果在與克服在先技術(shù)密切相關(guān)的某個方面更窄，但在與克服在先技術(shù)無關(guān)的其他方面更寬，則不能適用重新奪回原則禁止這樣的權(quán)利要求?！?/p>

由于重授的專利權(quán)仍舊以在原始專利申請中公開的全部發(fā)明內(nèi)容為客體，并且要經(jīng)過授權(quán)前的審查，因此將該發(fā)明以外、屬于公共領(lǐng)域中的技術(shù)內(nèi)容劃入重授專利權(quán)利范圍中的可能性很小，并可以通過授權(quán)后常規(guī)的權(quán)利無效程序或相關(guān)的司法訴訟程序加以解決。因而為確保擴展性專利重授不將公共領(lǐng)域的某些內(nèi)容劃入權(quán)利范圍，此間的重點在于確定哪些發(fā)明內(nèi)容已經(jīng)應該歸屬于公共領(lǐng)域，而不能再被納入到重授的專利權(quán)權(quán)利范圍之內(nèi)。

特定發(fā)明中的某些內(nèi)容之所以會歸屬于公共領(lǐng)域，一般講有兩種情況：一是專利權(quán)人(申請人)在原始專利申請時為更有把握和/或更快地獲得授權(quán)而有意識地放棄了某些權(quán)利要求，從而使相應的技術(shù)內(nèi)容被劃歸公共領(lǐng)域；二是由于經(jīng)驗不足、判斷失誤或表達不當?shù)炔豢杀苊獾木窒藁蚱渌埔庵e而誤將發(fā)明中的某些內(nèi)容遺漏在原始專利權(quán)權(quán)利范圍之外。

不難看出，在前一種情況下，當事人對被劃歸公有領(lǐng)域的那部分發(fā)明內(nèi)容是完全了解的，原本也是有機會就其主張權(quán)利的，換句話說，這種情況下，雖然已公開的發(fā)明內(nèi)容與專利權(quán)權(quán)利范圍不匹配，但這種不適當原本是完全可以避免的，而權(quán)利重授制度得以建立的邏輯起點是由于客觀局限而在專利申請中無法避免、無法完全克服的那些失當之處，因此，其不屬于權(quán)利重授制度中應當?shù)玫匠C治、補救機會的“錯誤”；其次，在此種情況下，人們有理由相信，當事人放棄對某些發(fā)明內(nèi)容的權(quán)利主張并不是出自于某種真實的認識上的判斷，而是為了在一定程度上規(guī)避授權(quán)機關(guān)的審查以獲得專利授權(quán)，因而具有欺詐的嫌疑；第三，此種情況下，當事人放棄對發(fā)明中某些內(nèi)容的權(quán)利主張，是其對自己利益的一種主動選擇，即使不為其提

供矯治機會，也不能被認為是不公平。相反，在第二種情況下，某些發(fā)明內(nèi)容被劃歸公有領(lǐng)域并非當事人主動的選擇，而確實出自于某些不可克服的因素，如果不予補救，則明顯有違公平。

因此，“重新奪回”原則的目的就是禁止前種情況下的當事人利用重授制度獲取其本已放棄的權(quán)利、利益，但不能用來禁止當事人獲取其從來沒有真正取得更談不上放棄的權(quán)利和利益。而該原則的成文法依據(jù)就是專利法第251條中所指稱的“錯誤”，質(zhì)言之，在原始專利申請過程中故意放棄權(quán)利要求的行為并非可通過權(quán)利重授予以補救的錯誤，如果對這些被放棄的權(quán)利要求提出重授申請或已被重授專利，則應依據(jù)重新奪回原則予以拒絕或使之無效。

重新奪回原則中的另一個政策考量是對信賴利益的保護。正如聯(lián)邦巡回法院在Mentor案中指出的那樣：“權(quán)利重授的法律規(guī)定不能作如下解釋：合理信賴專利授權(quán)審查歷史的競爭者因為這種信賴反而成為專利侵權(quán)人?！睋Q句話說，不允許當事人重新奪回其已放棄權(quán)利主張的發(fā)明內(nèi)容的另一個原因在于，其他人已就此產(chǎn)生了信賴利益，如果不適用重新奪回原則，就會使包括競爭者在內(nèi)的非權(quán)利人遭受損害?？梢姡匦聤Z回原則的出現(xiàn)與運用，是權(quán)利重授制度中利益衡平機制得以建立和維持的重要一環(huán)。

(二)介入權(quán)(intervening right)

在權(quán)利重授制度中，就信賴利益的保護而言，僅有重新奪回原則是不夠的。原因在于，該原則無法阻止那些確實存在善意之錯的當事人獲得擴展性的重授專利權(quán)，而這些擴展性的重授專利權(quán)同樣改變了由原始專利權(quán)劃定的利益邊界，顯然會威脅或妨礙非權(quán)利人基于對這一邊界的信賴而實施的行為或作出的行為決策。因此，為了有效保護非權(quán)利人的信賴利益，除重新奪回原則之外，還必須作出另外的制度安排。

這樣的制度安排，在美國專利法上首先表現(xiàn)為擴展性權(quán)利重授的申請設(shè)定了一個兩年期限的門檻，即擴展性專利重授的申請必須在原始專利授權(quán)后的兩年內(nèi)提出。這一規(guī)定的理由在于，信賴的建立以及相應信賴利益的形成需要一定的時間，而在原始專利權(quán)授權(quán)后兩年的期間內(nèi)，基于該權(quán)利而產(chǎn)生的信賴利益尚處于初始階段，相應地，允許權(quán)利人在此期間內(nèi)提出擴展性的重授申請，對非權(quán)利人信賴利益的損害也就不會特別嚴重；反之，如果沒有這樣的時間限制，允許存在善意之錯的權(quán)利人在其專利權(quán)的全部有效期內(nèi)隨時提出擴展性的重授申請，那么，其權(quán)利范圍將始終處于不確定狀態(tài)，非權(quán)利人的信賴利益也將始終面臨嚴重威脅，而更可能的后果則是非權(quán)利人畏于建立應有的信賴以避免損失，這顯然十分不利于專利制度的正常運作。所以，對擴展性重授申請設(shè)立兩年期限制，成為保護信賴利益有效法律工具之一。

然而，在原始專利授權(quán)后的兩年中畢竟會產(chǎn)生某些信賴利益，雖然從全社會的總量上看未必十分明顯，但對于相關(guān)的利益主體而言，卻可能十分巨大。所以，上述的期間限制依然難謂周全。鑒此，美國專利法上提供了保護信賴利益的另一種方式——介人權(quán)。

美國專利法第252條第2款規(guī)定：“如果某市場主體或其承繼人，在某項重授專利權(quán)頒發(fā)之前已制造、出售、許諾銷售或在美國境內(nèi)使用或向美國境內(nèi)進口特定產(chǎn)品，那么，在重授專利頒發(fā)后，即使該產(chǎn)品落入該重授專利權(quán)的保護范圍，上述主體依然有權(quán)繼續(xù)使用、許諾銷售、或出售給他人以供給他人使用、許諾銷售或再轉(zhuǎn)售，除非該產(chǎn)品還同時落入原始專利權(quán)的保護范圍?！睋?jù)此，即使某產(chǎn)品落入某重授專利權(quán)的保護范圍(未同時落入原始專利權(quán)的保護范圍)，但上述主體依然有權(quán)繼續(xù)使用或出售其在該專利權(quán)重授之前已獲得的這種產(chǎn)品。這種繼續(xù)使用或銷售的權(quán)利是一種絕對性的權(quán)利。當然，繼續(xù)制造不在此列…?！?。另外，聯(lián)邦地區(qū)法院還可運用其自由裁量權(quán)，在認為必要且公平的情形下，為非權(quán)利人提供其他相關(guān)保護，以使之在某專利權(quán)重授之前已產(chǎn)生的利益不致受到該重授專利的影響或削弱。

可見，介入權(quán)的實質(zhì)在于，有關(guān)商業(yè)行為侵犯了某項重授專利權(quán)，但只要該行為開始于該項專利權(quán)重授之前且未落人原始專利權(quán)的保護范圍，則不應被認定為侵權(quán)行為，其行為人不必停止也不必賠償損失。其理由就在于，該項行為是基于對原始專利權(quán)的信賴而發(fā)生的，不能因為原權(quán)利范圍事后的擴展就演變?yōu)榍謾?quán)行為。

介入權(quán)使非權(quán)利人免受專利權(quán)人權(quán)利范圍變動的干擾，對非權(quán)利人的保護顯而易見。如果深入分析，介人權(quán)的確立對權(quán)利人而言也利大于弊。原因在于。根據(jù)衡平原則，在權(quán)利重授這類允許改變既存利益邊界的制度中，必然需要介入權(quán)這類規(guī)則，以保護非權(quán)利人對既存利益邊界所產(chǎn)生的信賴利益，此二者可謂是伴生關(guān)系，這意味著權(quán)利人要么同時選擇此二者。要么同時放棄此二者。依據(jù)筆者的理解，同時選擇此二者對權(quán)利人更為有利，因為權(quán)利人在取得擴展性的重授權(quán)利時，雖然可能(而非必然，因為在權(quán)利重授之前未必一定有他人開始實施相關(guān)行為)需要容忍一部分人“介入”到自己的權(quán)利范圍中，但卻必然地、對世性地擴展了自己的權(quán)利范圍，從而能夠有效地防止今后更多人利用原始專利權(quán)中的“權(quán)利缺陷”，相比較而言，權(quán)利人得多于失，反之，權(quán)利人堅持拒絕他人對自己重授專利權(quán)利范圍的任何介入，則必然喪失糾正原有缺陷、擴展權(quán)利范圍的機會，不僅無法以原始專利權(quán)對抗已產(chǎn)生信賴利益的主體，更無法防止今后更多人利用原始專利權(quán)中的“權(quán)利缺陷”。

在權(quán)利重授制度中，重新奪回原則與介入權(quán)是維持其間利益衡平機制的兩個重點，但二者的作用有所不同。重新奪回原則是檢驗一項重授權(quán)利能否存活的標準，對一般意義上的社會公眾均有影響；而介入權(quán)的行使卻必須以承認一項重授權(quán)利的有效性為前提，在很大程度上可以認為其是一種針對重授專利的侵權(quán)抗辯理由，只涉及那些已就原始專利權(quán)產(chǎn)生信賴利益的主體。

四、“權(quán)利重授”制度與“利益平衡”

作為一種授權(quán)后的救濟，“權(quán)利重授”制度在中國還少有討論，但它卻在很多方面值得我們思考和借鑒。其中很重要的一點，即在于“權(quán)利重授”制度為如何正確認識利益平衡提供了一個詮釋。

首先，從權(quán)利重授制度的歷史看，其產(chǎn)生的原因在于權(quán)利人的某些利益由于無法克服的客觀局限而需要補充性救濟，其依據(jù)恰恰是衡平原則——“一項有缺陷的專利權(quán)是對專利權(quán)人已公開發(fā)明的不充分交換”，“因此，只有允許專利權(quán)人得到糾正其在獲得保護過程中所犯下的誠實之錯的機會才是公平的”。這說明，對特定“私益”保護得不充分也是一種失衡，應當為之提供救濟性規(guī)則，于是形成了“權(quán)利重授”制度。申言之，由于向社會提供智力創(chuàng)造成果的行為能夠增進社會公共利益，那么，不為其提供者賦予應有的報償或報償不充分顯然有違公平。而在現(xiàn)代文明社會中，只有經(jīng)過法律制度的安排才能確保此種報償?shù)姆€(wěn)定性和安全性——這也正是知識產(chǎn)權(quán)制度產(chǎn)生的正當性依據(jù)?？梢姡R產(chǎn)權(quán)這種私權(quán)恰

恰是作為公共利益的“平衡物”而得以產(chǎn)生、發(fā)展的，或者說，知識產(chǎn)權(quán)制度的出現(xiàn)，本身就是利益平衡后的選擇，是堅持衡平原則的必然結(jié)果，而否定、拒絕知識產(chǎn)權(quán)則只能是對衡平原則的背離。如果再從“利益平衡”出發(fā)，或者說，以衡平原則為依據(jù)而否定知識產(chǎn)權(quán)，將必然因自相矛盾而無法自圓其說。根據(jù)前面的論述可以看出，這種無法“自圓”之說的錯誤可能在于沒有全面、準確地理解衡平原則，也可能甚至更可能在于有意無意間回避或忽視了智力創(chuàng)造成果的提供行為對社會公共利益的貢獻。

作為公共利益的“平衡物”，知識產(chǎn)權(quán)這種私權(quán)在法律層面得以確立后，其間私益與公益的對立無疑仍然存在，并且由于相關(guān)私益與特定法律上之力的結(jié)合從而更加確定與清晰，相應地，與公共利益的對立也就更加明顯，因而，知識產(chǎn)權(quán)制度確立后的利益平衡也就更經(jīng)常地被關(guān)注、被討論，或者說，在很多時候，所謂知識產(chǎn)權(quán)的利益平衡就是指既存的各種知識產(chǎn)權(quán)與當時各種公共利益間的平衡。

就知識產(chǎn)權(quán)制度確立后的“利益平衡”進行討論，除了不應當忘記知識產(chǎn)權(quán)這種私權(quán)本身就是作為公共利益的“平衡物”而得以產(chǎn)生和發(fā)展的，尤其應當注意到，在專利制度乃至整個知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中，公共利益是一直存在的，但權(quán)利人的“私益”則只能依法律保護而產(chǎn)生，也只能依法律保護而存續(xù)。所以，就此討論利益平衡，必須以承認、維護知識產(chǎn)權(quán)保護為前提，否則，“私益”無從產(chǎn)生、無法存續(xù)，公共利益又該與誰去平衡?利益平衡的前提顯然應該是存在兩種以上的不同利益，如果只有一種利益，則無所謂平衡。因此，對知識產(chǎn)權(quán)利益平衡的討論不應走到否定知識產(chǎn)權(quán)的方向上去，那樣無異于自毀邏輯基礎(chǔ)。從“權(quán)利重授”來看，正是首先承認并確立了對權(quán)利人的某種授權(quán)后救濟，才著手解決針對此種權(quán)利救濟的平衡問題。這表明，在針對既存知識產(chǎn)權(quán)進行利益平衡的討論時應當承認，知識產(chǎn)權(quán)保護的確立與救濟是第一位的，利益平衡是從屬的、派生的，依附于已建立起來的知識產(chǎn)權(quán)保護和救濟。

概括地說，知識產(chǎn)權(quán)制度的產(chǎn)生是相關(guān)公益和私益經(jīng)由法律平衡后的必然選擇，而知識產(chǎn)權(quán)制度確立后，“利益平衡”的考量則退居到第二位。這兩者之間并無抵牾反而自洽，原因在于此二者的價值標準與邏輯安排均是對智力創(chuàng)造成果提供者正當“私益”的維護，更明確地講，不為智力創(chuàng)造成果提供者創(chuàng)設(shè)知識產(chǎn)權(quán)這種“私權(quán)”不公平，其后不能有效阻止這種“私權(quán)”被侵蝕同樣也不公平。當然，如果再深入一步可以發(fā)現(xiàn)，保護智力創(chuàng)造成果提供者的私益，目的與效果均在于激勵創(chuàng)新和促進新技術(shù)的傳播，具體言之，是借利益驅(qū)動機制吸引、引導各種社會資源向創(chuàng)新的環(huán)節(jié)與部類集中，以求不斷產(chǎn)生創(chuàng)新成果并有效加以利用，從而持續(xù)推動經(jīng)濟、技術(shù)、文化的發(fā)展和社會全面進步。由此觀之，對此種私益的保護與長遠的社會公共利益是完全一致的，或者說，這種私益與公益的平衡，實質(zhì)上是長遠公益與現(xiàn)實公益間的平衡?？梢姡p視甚至忽視現(xiàn)實“私益”的保護，實質(zhì)上是對長遠公益的短視或無視，因而并不足取。

由于利益無法定量描述，因而此處討論的利益平衡只能是法律意義上的而不能是數(shù)學意義上的平衡，相應地，這里的利益平衡應當奉行和遵循法律的理念與原則。其中基礎(chǔ)性的一項原則就是平等，無論公益與私益都應平等看待、平等對待，而不應預設(shè)孰優(yōu)孰劣、孰高孰低，若認為凡私益與公益對立，私益就必然應當讓步、退避，恐不適當。這一點在中國物權(quán)法中已得以確立：國家的物權(quán)顯然是公共利益的集中體現(xiàn)，但也應與任何私人的物權(quán)受到“平等保護”。更何況，公益本身相對籠統(tǒng)，尚需在個案中加以甄別。比如說，競爭者利益是公益，消費者利益也是公益，但這兩種公益雖可能交叉卻并不重合，在面對消費者的場合中，權(quán)利人的競爭者也是私益主體，那么，一味強調(diào)權(quán)利人的讓步與退避就有可能異化為競爭者私益的擴張，而消費者卻未必得到好處，或者說，這種異化表現(xiàn)為競爭者的私益冒用公益旗號而對權(quán)利人私益進行打壓，哪里還談得上私益與公益的平衡?所以，不應抽象地討論利益平衡，而應在具體情境中具體分析何種私益與何種公益的平衡。例如，“權(quán)利重授”中的介入權(quán)，就沒有籠統(tǒng)地強調(diào)公共利益，而是列舉出可能被重授權(quán)利所影響的各種信賴利益，并區(qū)分不同情況設(shè)計不同的衡平規(guī)則。比如說，有關(guān)市場主體基于對原始專利權(quán)的信賴而在權(quán)利重授前開始的制造行為，在權(quán)利重授后就未必能夠繼續(xù)，而有待于法院的自由裁量，但在上述條件下銷售、使用涉案產(chǎn)品的行為人卻必然可以繼續(xù)銷售、使用權(quán)利重授前已制造的涉案產(chǎn)品，只要其未同時落入原始專利權(quán)的保護范圍。這表明，應當先確定具體情境，再梳理該情境下的各種利益關(guān)系，然后才能判斷是否需要利益平衡和如何平衡利益。在知識產(chǎn)權(quán)制度運行的過程中，抽象的“泛平衡論”恐怕有害無益，質(zhì)言之，在尚未確定具體情境和／或尚未厘清具體情境中需要平衡的各種私益和公益之前就主張利益平衡，不僅是輕率的，也是危險的，可能反而會造成更多的失衡。

利益平衡應當落實為具體的制度設(shè)計，而不應停留在“坐而論道”的層面，更不應使之僅僅成為情緒化的口號和宣言?！皺?quán)利重授”制度就是通過先為權(quán)利人提供某種形式的救濟再對此救濟設(shè)定衡平限制等具體規(guī)則建構(gòu)起來的。必須認識到，在法治社會和／或追求法治的進程中，利益平衡只能經(jīng)由具體法律規(guī)則的設(shè)計和執(zhí)行才能實現(xiàn)，抽象地討論利益平衡，可能只是一個似是而非的“畫餅”——畫得好不好倒還在其次，不能充饑則是肯定的。而如果再將利益平衡當作一個“觀念的籮筐”，將各種對知識產(chǎn)權(quán)的誤讀、誤解、不解甚至曲解統(tǒng)統(tǒng)“往里裝”時，不僅是不負責任的，而且可能與真正的、可實現(xiàn)的“衡平”南轅北轍。

結(jié)合前述兩點，再以“權(quán)利重授”制度為例，或許對相關(guān)制度的設(shè)計不無裨益。在設(shè)計規(guī)則時，應當先行梳理在作為規(guī)范對象的具體情境中存在哪些私益、哪些公益?發(fā)生了何種失衡?而后應當考慮，如何矯正這種失衡?當然，這里隱含的一個問題是，怎樣才叫做平衡?這需要根據(jù)具體情境來判斷，但至少有一點可以明確，平衡是一種對等，當一種利益(即使是私益)處于弱勢而另一種利益處于強勢時，不能認為是平衡。正如前文所述，衡平的要旨在于使相關(guān)利益各方各得其所。介入權(quán)的設(shè)計為此提供了例證，其在承認重授專利有效性的前提下，將非權(quán)利人在專利重授前的某些行為當作重授專利權(quán)侵權(quán)的例外，從而既為相關(guān)非權(quán)利人的信賴利益提供了周全的保護，又維護了重授專利權(quán)的對世性、排他性效力?；蛟S可以討論這樣的制度設(shè)計是否實現(xiàn)了平衡，但其表現(xiàn)出來的平衡理念與設(shè)計思路卻值得充分借鑒。

五、“權(quán)利重授”制度對中國相關(guān)實踐的啟示

從實踐中講，中國目前專利申請文件的撰寫水平與質(zhì)量跟發(fā)達國家專利申請文件的撰寫水平與質(zhì)量相差甚遠。迅速提高撰寫人員的素質(zhì)、強化其責任心實屬必要。但同時也應承認，縮小這種差距需要時間，而且任何人也不可能在任何時候都做到完美無缺。如果能夠為撰寫人員提供某種“權(quán)利重授”這樣的救助機會，以制度手段彌補客觀不足，未嘗不是好事。美國這樣的發(fā)達國家還為其專利人、專利代理人提供這種“退路”，而中國卻沒有，這無形中會將原本存在的差距進一步拉開，易言之，中國相關(guān)主體競爭實力上的劣勢會因中國國法上的制度缺陷而放大。

當然，在實施國民待遇的條件下，中國如建立權(quán)利重授制度，外國人也同樣可以平等地利用。但是，在水平與能力有高低之分時，后者發(fā)生“錯誤”的概率更大，因而需要利用這種制度的機會也就更多，或者說，對這種制度的需求也就更強。這說明，中國如建立“權(quán)利重授”制度，對整體能力與素質(zhì)尚不及外國同行的中國專利權(quán)(申請)人、代理人的積極作用更加明顯。

中國的專利權(quán)(申請)人、代理人也應該更多地了解、更快地掌握國外的相關(guān)制度，以便走出國門之時，也能依據(jù)國民待遇原則充分利用“權(quán)利重授”這樣有利于己的制度，盡可能與國外競爭者站在同一起跑線上，不然，原本實力上的差距同樣可能被制度運用能力的不足而放大。從更寬泛的意義上講，中國對“權(quán)利重授”制度少有討論的現(xiàn)狀似乎也說明，我們對國際知識產(chǎn)權(quán)競爭中可被利用的制度資源發(fā)現(xiàn)不夠、利用不足，這顯然是中國企業(yè)在競爭中常處于被動的一個重要原因。