金融監管權控制的法學之維

石柏林　彭　澎

摘要：行政法與經濟法相異的權力控制理論對比闡明，金融監管機關行政權力和經濟權力兩種權力性質與內容的差異使得在控制兩種權力方式上存在根本的差異，這種差異決定應該用不同的理論來同時控制金融監管權，應當嘗試兼用兩種不同的法學理論路徑對金融監管權力控制問題作整體性的全新解答。

關鍵詞：金融監管；行政權力；經濟權力；權力控制

中圖分類號：D922.1

文獻標識碼：A

文章編號：1003—7217(2009)05—0125—04

市場經濟是資源配置的最佳形式，但市場會出現種種失靈的情況，現代經濟法學基礎理論建構在市場失靈的理論設想之上，因為市場失靈而需要政府干預。但是政府也會失靈，政府同樣需要干預。近年來，市場和政府雙重缺陷及其彌補的理論框架，已被公認為我國經濟法據以立論的經濟學基礎。但是，在經濟法學領域，對“市場失靈”的關注程度遠遠超過“政府失靈”。在“政府干預市場”的經濟法基礎理論維度內，相對于“干預”和“市場”，對“政府”的關注是極其有限的，經濟法理論體系中關于政府主體的理論研究也相當薄弱。對于中國這樣一個完全由政府推動而完成市場轉型的國家，政府不愿意輕易放棄的權力過多，而市場機制又極不完善，使得政府違法和權力尋租的現象十分突出。因此，監管者也應被“監管”，必須規范政府權力，警惕政府權力吞噬市場權利。

一、金融監管機關主體地位與金融監管權的屬性

我國的三大金融監管機關(銀監會、證監會、保監會)具有行政主體地位，又是經濟管理主體。其行政主體和經濟管理主體的雙重身份注定了是行政法學和經濟法學的共同研究對象。在經濟法學的視野里，作為經濟管理主體，其享有金融監管權。在行政法學視野里，作為行政主體，其行使法律所賦予的行政權力。

金融監管機關作為行政主體和經濟管理主體，享有的行政權力和經濟權力體現為權力運行形式與權力內容的關系。從權力內容上說行使的是金融監管權，但金融監管權卻以行政權力的形式來運行。行政法學理論將各個行政機關在權力內容和實施程序上的共同之處分類為行政許可、行政處罰、行政立法等具體行政行為，細化為行政立法權、行政計劃權、行政調查權、行政處理權、行政許可權、行政處罰權、行政強制權、行政合同權與行政指導權等權力類型，這些行政行為和權力類型成為經濟權力的運行表現形式。對金融監管機關而言，行政權力和經濟權力分別對應其權力運行形式和權力內容兩個方面，缺一不可。由于行政權力和經濟權力的本質差異決定應該用不同的理論來控制金融監管權。基于金融監管權的行政權力屬性通過行政法學“控權論”理論完成對金融監管機關行政權力的控制。基于金融監管權的經濟權力屬性通過經濟法學“政府失靈論”理念完成對其經濟權力的控制。

二、金融監管權控制的行政法學思路

(一)金融監管權控制的行政法學基礎——“控權論”

行政法基礎理論學說存在管理論、控權論、平衡論等，但行政法學注重保護公民的權利，防止政府濫用權力的理念卻不存在爭議，控權是行政法的精神實質，“行政法是控制政府權力的法。”控權論注重從權力運行系統的外部來審視權力、主張用獨立于權力的外部力量來制約權力。如：最初發軔于亞里斯多德的法治觀念，由洛克提出并經孟德斯鳩完善，成為三權分立制度基礎的“以權力制約權力”理論，注重權力部門之間的相互制衡；由托克維爾創立，并經羅伯特·達爾發揚光大的“社會制約權力”理論：“一個由各種獨立的、自主的社團組成的多元的社會，可以對權力構成一種‘社會的平衡”；權利和權力是法律上的一對基本范疇，它們具有相互依存相互制約的關系，通過廣泛分配權利、集體行使權利、強化權利救濟等形式來實現“以權利制約權力”。有學者探索從權力運行系統的內部來思考權力自身能被制約的內因基礎，“找出構成一項權力所必不可少的若干要害之處……權力一旦缺少這些要素將不成其為權力，或者該權力就不能有效運行，這就掌握了權力能受制約的內因基礎。”針對權力的每一項要素總結、尋求相應的控制方式，毫無疑問，這樣形成的控制將是最有針對性的。從行政權力的形成、運用并最終發生實際效果的全過程來分析，它至少可以有以下幾個關鍵的環節：(1)行政權力的來源要素。(2)行政權力的主體要素。(3)行政權力的運行要素。(4)行政權力的對象要素。(5)行政權力的保障要素。一項權力在缺乏上述任何一個構成時，該權力實際上是不存在的或者無法有效運行的。這也啟示人們：構成行政權力的內在要素，是其能受到制約的內因基礎。為此，從行政權力的內外部因素人手，可以形成對行政權力的控制機制。

(二)金融監管權控制的行政法學方法

1．對金融監管具體行政行為的監督機制

根據目前我國法律的規定，對金融監管具體行政行為的監督主要是通過行政復議和行政訴訟，即行政機關內部控制與司法監督兩種方式進行。(1)金融監管的內部控制——行政復議制度。行政復議制度是一種行政行為的矯正機制，是一種救濟制度，也是一種監督制度。行政復議的作用主要是通過對違法或不當監管行為的撤銷或變更，來矯正金融監管過程中出現的偏差，使監管行為重新回到依法監管的正確軌道。如銀監會在2005年2月1日頒布實施了《中國銀行業監督管理委員會行政復議辦法》，辦法第3條規定：“本辦法所稱行政復議機關是指依照《中華人民共和國行政復議法》和本辦法履行行政復議職責的機關，具體為銀監會和銀監局。”因此，對金融監管的具體行政行為不服的，可以向國家金融監管機關或各地金融監管機關提出行政復議。(2)金融監管的外部監督——行政訴訟制度。行政訴訟是通過司法途徑對金融監管具體行政行為進行監督的方式。根據我國《行政訴訟法》的規定，并結合金融市場監管的實際，人民法院可以受理因金融市場行政監管而產生爭議的行政案件，只要認為其合法權益受到監管行為侵犯的公民、法人或者其他組織，都可以提起行政訴訟。“只要其利害關系受到了所指控的行政行為的不利影響，他就具有了原告資格，而不管這種利益是否具有特定法律的直接規定，也不管這種利益是人身利益、經濟利益還是其他利益。”

2．對金融監管抽象行政行為的監督機制

我國對金融監管機關抽象行政行為的監督主要有兩種途徑：第一，全國人民代表大會及其常務委員會的監督。通過備案審查和執法檢查等方式可以發現金融監管抽象行政行為中存在的不當或違法問題，從而加以糾正。但其主要是對整個社會進行宏觀指導和調整，著重解決把法律原則和法律發展聯系在一起等問題，而對矛盾重疊和極其復雜、專業性強的金融市場卻往往難以顧及，這恰恰又是金融監管抽象行政行為所涉及的領域，因而在實踐中，由于缺少必要的程序和專業化的視角使監督往往流于形式。第二，行政機關系統內部的監督。指金融監管

機關的上級行政機關國務院通過備案和組織清理規范性文件以發現行政規章存在的問題并予以糾正，主要體現在國務院對金融監管機關制定發布的違法、越權、侵權等種類的行政規章以及行政規范性文件的撤銷。這無疑是必要的，但由于國務院通常情況下最關心的是如何穩固我國的金融秩序，故對抽象行政行為維持鞏固金融秩序的功能特別重視，由于存在直接隸屬關系，所以在認識、決定問題的立場、觀點和方法上難免陷入雷同。

三、金融監管權控制的經濟法學思路

(一)金融監管權控制的經濟法基礎——“政府失靈論”

對現有的金融監管權控制影響最大的因素就是政府機構在行使權力時會出現政府失靈的情況。經濟學的理論邏輯認為，經濟人的天性是機會主義，即只要有可能，總想擴大自己的利益，并為此不惜侵犯他人的正當利益。在宏觀上，市場就會出現壟斷、信息不對稱、外部性等現象，從而使亞當·斯密所形容的“看不見的手”——市場可以把個人的自利行為化為共同的社會福利的奇妙結果——難以實現，因此，為了實現市場的“看不見的手”的功能，市場經濟必須解決的一大問題是經濟人必須被約束。這種約束至少包括三項內容：產權的界定和保護、合同的實施保障、適當的監管。上述約束由誰來行使，人們很自然的想到了政府，但是，引進一個強大的政府馬上引入另一個問題：當政府用它的權力去保護產權，實施合同，并做有利于市場的監管時，這個政府也可以用它的權力去破壞產權，不公正地實施合同，做不利于市場的管制。因此，管制經濟學提出了“管制失靈”的假說。最主要的有“管制尋租說”、“管制俘獲說”和“管制過度說”。

(二)金融監管權控制的經濟法學方法

1．完善金融監管的治理機制

(1)增強監管操作的獨立性。要有效避免金融監管中的“政府失靈”，就必須加強監管操作的獨立性。有國外學者分析認為，“只有當金融監管當局真正獨立于政府與被監管機構，才能監管金融體系”。賦予監管機構相當程度的獨立性，使其避免受到政治層面和被監管機構的影響，對于實現良好的監管治理非常重要。2008年底由美國金融監管失策出現次貸危機而引發的肆虐全球的金融危機一再警示世人，保持金融監管機構在政策操作上的獨立性非常重要，監管者應該具有脫離于政府和其他政治力量的強制性權威。要使監管者的獨立性不受侵害，應該在人事任免上獨立于政府體系監管機構，不受政府機構人事更迭和政府領導人個人好惡的影響，同時，要維持監管者的獨立性，就必須保證監管機構的預算和財務來源不受制于政府。我國三大金融監管機關是直屬于國務院的事業單位，直接受國務院領導，其預算和財務來源直接都受制于國務院。這樣的體制安排由我國的國情所決定，但是不利于在監管操作上的獨立性，使其容易受到政府和其他利益集團的不當影響，所以，可以嘗試由國務院領導的行政機關序列改為全國人大領導下的獨立金融監管機構，直接對全國人大負責，三大金融監管機關與國務院之間的關系由領導與被領導的關系改為監督與被監督關系，以加強其獨立性。(2)推行嚴格有效的監管問責制。監管的獨立性離不開問責制，沒有問責制，獨立性就無法實現。問責制可以確保監管機構依法行使職權、履行職責。問責制意味著，監管機構要對其做出的所有決策給出合理解釋，同時，它們不僅要對賦予其職責的政府或立法機關負責，還要對被監管機構和公眾負責。目前，問責制的原則和理念已經被普遍接受，但實踐中仍面臨諸多困難。如銀監會成立以來，2005年1～5月，共立案查處銀行業金融機構案件2171件，但是很少追究那些監管者的責任，監管官員一般都是在本人涉嫌諸如貪污腐敗之類的案件，或直接犯有重大錯誤時，才會被免職，真正因為工作不力或者管轄內出現重大問題而被免職的非常少。

2．建立市場化監管機制

監管的市場化，是指進一步放松市場管制，還權于市場，讓市場承擔更多的自我管理職能，正如有學者指出的，監管當局的監管權力“在不少方面已越界涉入了市場權利的領域。……以公權來行使原本屬于市場的私權，將會破壞私權自治的法則，制約市場主體的行為自由，擠壓市場的發育空間，不能充分發揮市場自我發展、自我調控的機制，影響市場的健康發展”。監管的市場化是抑制監管過度的重要手段，可以從兩個方面加強市場化監管機制：(1)建立市場激勵機制。金融監管必須以市場法則為依托，以市場激勵的方式來確立市場秩序。在激烈的市場競爭中，才能讓人們唯利是圖的本性得以約束，市場的契約精神及誠信法則得以確立。因此，目前金融監管的關鍵是如何在觀念上從以往的監管由“命令與控制”轉變到“市場激勵”上，即金融監管部門僅是市場裁判或規則執行者，而不是市場的參與者，更不是市場的主事人。金融監管市場化的激勵方式，就得把金融監管看作是更集中、更靈活、更有力度、更有效率、個人與企業負擔少的市場監管。它的具體表現：一是監管機構要準確確定由市場失靈造成而需要解決的問題和風險，是重大市場還是潛在市場失靈。二是要發展選擇性的方法替代傳統命令式的監管辦法，依靠市場激勵，使用績效標準。金融監管不是經濟主體的枷鎖，而是如何更有效地滿足經濟主體偏好和企業利潤最大化時，實現社會公共利益最大化的工具。三是任何金融監管規章的推出，都必須通過監管的成本收益分析，并證明這種監管方式是有效率的；四是任何監管規章出臺都要考慮對當事人的影響等。只有這樣才能真正讓金融監管轉變到市場激勵的方式上來。(2)建立金融領域的自律監管機制。自律組織是一種界于政府和市場之間的社會組織形式，它通過自律機制能夠在一定領域內實現對市場的規范，是對政府干預的重要補充。政府本身的失靈說明了政府不宜承擔太多的職能，但是，市場本身的局限性決定了完全的放任自由可能帶來高昂的社會成本。自律組織的出現恰恰能解決這樣一個兩難困境，既能通過自律規則的實施降低交易成本，促進成員的共同利益，又為政府的適時退出提供正當性的基礎。以行業自律組織作為溝通政府與市場的橋梁，并作為有效制約行政機關行政權的重要手段。目前，我國金融領域行業協會的職能似乎限于組織會員學習，參與制定發展規劃，加強會員聯絡及信譽約束功能，是政府的一種制度安排。因此，其職能的范圍完全取決于政府的授權，不可能形成一套自我規范與約束的機制。而且行使其與金融監管機關的溝通協調職能時缺乏具體的制度規范，一直沒有具體的程序性的詳細規定，也沒有規定當協會和監管當局意見發生分歧時采取什么樣的機制協調。

四、結語

經濟法學視野中對“政府失靈”的控制與行政法學的“控權說”的差異，經濟法學者認為，經濟法和行政法對國家經濟權力的調整，是實體調整和程序調整的關系，經濟法的著力點是政府經濟職權的內容和權限，主要就政府與市場主體之間的實體權利義務作出界定；而行政法主要著重于政府經濟職權如何行使以及市場主體權益受到政府經濟行為侵害時如何救濟的程序。行政法學和經濟法學對權力控制的不同視角表現在對權力控制的思路不同，即經濟法學強調控制權限大小和具體內容，而行政法學強調對權力在行使過程中的控制。控制金融監管權力就要既控制其權力的內容又要控制其權力行使的具體環節，二者相互配合，缺一不可。中國經濟法治建設是一個系統工程，其問的問題不能孤立地去分析，許多問題的解決也不可能單獨地進行。推進“依法監管”需要包括行政法與經濟法在內的各個部門法之間的協調，需要結合我國經濟法治建設的進程循序漸進地開展。

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