外資并購幾個法律問題的思考

【摘要】 外資并購有其特別的優勢，如節約商業成本、控股相對迅速等特點，現已經逐步發展為外國投資者在中國投資的重要方式之一。外資并購問題現已成為一些相關的企業、政府部門和學者所關注、談論和研究的重要內容。

【關鍵詞】 外資并購;概念;分類

一、外資并購及分類

(一)外商投資企業的概念

外資并購成功后，原中國境內企業將成為外商投資企業。外商投資企業是指外國投資者依照中華人民共和國法律的規定，在中國境內單獨投資或與中國投資者共同投資設立的企業。根據現行法律、法規和有關司法解釋，我國對于外國機構投資者國籍的認定采用登記注冊地標準。區分本國或外國投資，則采取獨立關稅區的標準，香港、澳門、臺灣等地區雖屬中國領域，但不在同一關稅區，故納入外國(地區)對待，其居民或組織來大陸(內地)投資，參照外商投資管理。

外資是個通俗的稱謂，一般所指包括:(1)外國投資者;(2)國外或境外的資金，包括港澳臺;(3)外商獨資企業;(4)對外商投資企業的簡稱，包括中外合資、中外合作、外商獨資企業。在不同的語境中，意義也各有不同。

并購一詞來自英文MERGER AND ACQUISITION，(通?？s小為MA)，在英美法中，企業并購泛指企業的合并與收購，通常表現為競爭中占有優勢的企業購買其他企業的全部財產或股份，合并組成一家企業或者一家企業通過公開收購另一家企業一定數量的股份，而獲取該企業的控制權和經營權。外資并購就是指國際投資者和具有外國投資者同等地位的公司、企業和個人，按照我國法律的規定，實質取得境內企業權益的行為。

(二)并購按不同的標準有不同的分類

并購的關鍵是企業股權的變更。從取得方式來看，可以分為貨幣(實業)市場的并購和證券市場的并購。前者是通過和被并購實體股東之間達成協議或通過設立實業的方式購買資產進行并購;后者是通過證券市場，用現金、債券或股票購買另一家公司的股票或資產，不直接與被并購企業談判或協商的方式進行購買，主要是對上市公司的控股。

從并購企業的競爭和業務關系劃分，可以分為橫向并購、縱向并購和混合并購。橫向并購是指因生產或銷售同一類型的產品或提供同種服務，處于相互直接競爭地位的企業之間的兼并。橫向并購直接減少了市場上某行業中獨立經營企業的數量，增加了并購方的市場份額。縱向并購是指業務上有前后次序聯系的公司之間的并購?；旌喜①徥侵柑峁┑漠a品和服務彼此相互獨立并無關聯的企業之間的并購，其目的在于擴張到不同的領域，有的也會在一定范圍內造成襲斷。

從并購的不同主體來劃分，并購也可分為以下幾種:(1)外國投資者并購境內的外商投資企業; (2)外國投資者并購境內的內資企業; (3)境內的外商投資企業并購境內的內資企業;(4)境內的外商投資企業并購境內的外商投資企業;(5)投資性的公司并購境內的內資企業; (6)投資性公司并購境內的外商投資企業;(7)內資企業并購內資企業。

二、相關法律的適用

由于目前我國內資和外資企業還分別適用不同的法律體系，內資企業適用以《公司法》為主的內資法律體系，外商投資企業適用以三資法為主的外資法律體系，這兩個體系之間還存在較大的差異。外資并購將可能導致企業類型發生變化，企業類型變化，其適用法律就有所不同，企業相關準入部門也有可能轉移。有關并購方面的法律法規和部門規章也有許多，依據并購的主體不同法律依據也有不同，以下將廣義的外資并購法律適用簡單歸類如下:

1.外國投資者并購境內的外商投資企業，若是以股權并購，應適用《外商投資企業投資者股權變更的若干規定》，該文沒有規定，適用其他并購規定;若是以增資方式并購，適用三資法中關于增資的規定。

2.外國投資者通過其境內的投資性公司并購，如果目標公司是境內內資企業，依據《關于外國投資者并購境內企業的規定》第55條(即外國投資者在中國境內依法設立的投資性公司并購境內企業，適用本規定)適用《關于外國投資者并購境風企業的規定》，如果目標公司是外商投資企業，適用三資法以及《外商投資企業投資者股權變更的若干規定》。

3. 外國投資者通過境內的外商投資企業并購境內企業，或者外商投資企業并購境內，適用《外商投資企業境內投資的暫行規定》。

4.外國投資者并購境內的內資企業，適用《關于外國投資者并購境內企業的規定》。

以上是指各種法律法規有明確規定，若無明確規定，應參照公司法、外資三法和相關的并購規定執行。

三、準入依據與實務

1.股權并購和資產并購

《關于外國投資者并購境內企業的規定》第2條:本規定所稱外國投資者并購境內企業，系指外國投資者購買境內非外商投資企業(以下稱“境內公司”)股東的股權或認購境內公司增資，使該境內公司變更設立為外商投資企業(以下稱“股權并購”);或者外國投資者設立外商投資企業，并通過該企業協議購買境內企業資產且運營該資產;或外國投資者協議購買境內企業資產，并以該資產投資設立外商投資企業運營該資產(以下稱“資產并購”)。根據該定義可以明確:

(1)被并購企業(簡稱目標企業)是指境內的非外商投資企業。

(2)股權并購有兩種形式:一是購買股權的并購;二是認購境內公司的增資，加入原企業成為新股東。

(3)資產并購也有兩種形式:一是先設立外商投資企業，然后以其設立的“殼公司”來購買資產;二是先協議購買資產，再以該資產作為出資設立企業。

2.股權并購與資產并購的異同

從準入登記角度，股權并購和資產并購都是屬于企業股權變更的一種。其相同點在于:

(1)不論哪種并購，都必須遵循《外商投資產業指導目錄》，被并購境內企業原經營范圍應符合有關外商投資產業政策的要求;不符合要求的，應進行調整。對于指導目錄中不允許外國投資者獨資經營的產業，并購不得導致外國投資者持有企業的全部股權;需由中方控股或相對控股的產業，該產業的企業被并購后，仍應由中方在企業中占控股或相對控股地位;禁止外國投資者經營的產業，外國投資者不得并購從事該產業的企業。

(2)兩種并購都屬于審批制。其審批機關為商務部或省級商務主管部門，登記機關為國家工商總局或其授權的地方工商局。

(3)外資者并購境內企業設立外商投資企業，外國投資者應自外商投資企業營業執照頒發之日起3個月內向轉讓股權的股東，或出售資產的境內企業支付全部對價。對特殊情況需要延長者，經審批機關批準后，應自外商投資企業營業執照頒發之日起6個月內支付全部對價的60%以上，1年內付清全部對價，并按實際繳付的出資比例分配收益。

股權并購和資產并購在法律和實務操作中也有許多不同:

(1)登記程序上的不同。股權并購是變更登記，不改變原有主體，只是股東發生變化導致企業性質發生變更，企業主體仍是原法人主體。在實際登記中，由于登記主管部門發生變化，一般按照向內資登記部門提交類似注銷登記材料，向外資登記部門提交類似新設登記所需的材料，總體是屬變更登記。資產并購是設立登記，不論是先設立企業再購買資產還是先購買資產再設立企業，其登記上均為新設登記。

(2)股權并購和資產并購的債權債務承接不同。股權并購只是企業股東發生變化，由性質變更成為外商投資企業的原法人企業承擔被并購境內公司的債權和債務。意味著一定的投資風險。我國的企業資信機制尚需要進一步完善，投資者收購目標企業的股權時.可能受到出賣股權的股東的欺詐或是對債務情況的隱瞞，投資者甚至要承擔一些歷史遺留問題。許多投資者更傾向于資產并購，即設立企業，購買“干凈”資產。資產并購能夠相對有效地避免債務陷阱。資產并購一般購買的是相對優質的資產，由出售資產的境內企業承擔原有的債權債務。

(3)出資不同。股權并購后的企業的注冊資本仍是原來的注冊資本，企業的實收資本理論上應該是原來的注冊資本，且已經到位。對于外國投資者來說，所需要支付的是購買股權的對價，這個對價屬于債權范疇。資產并購由于是按設立登記，外國投資者的出資屬于實收資本，按其經外匯管理部門核實的實際到位資本作為實繳注冊資本。

四、中方自然人股東

外資股權并購中不可避免的會遇到中方自然人股東的問題。內資企業的股東可以為自然人，在股權并購中，外國投資者購買境內內資企業的股權可能導致新的股東包括中方自然人和外國投資者。這種情況與現行的《中外合資經營企業法》不符。合資法第1條規定:中華人民共和國為了擴大國際經濟合作和技術交流，允許外國公司、企業和其他經濟組織或個人(以下簡稱外國合營者)，按照平等互利的原則，經中國政府批準，在中華人民共和國境內，同中國的公司、企業或其他經濟組織(以下簡稱中國合營者)共同舉辦合營企業。

《中外合資經營法》立法時考慮到當時信用制度尚不健全，自然人的信用情況和承擔責任的能力等因素，沒有給中方自然人在合資企業中明確的法律地位。在現實企業經營中，中方自然人也有采取高成本的迂回政策進行規避的情況，對于這個問題。在2002年對外貿易經濟合作部、國家稅務總局、國家工商行政管理總局、國家外匯管理局聯合制定了《關于加強外商投資企業審批、登記、外匯及稅收管理有關問題的通知》最早得到突破。該通知第5條規定:原境內公司中國自然人股東在原公司享有股東地位一年以上的，經批準，可繼續作為變更后所設外商投資企業的中方投資者。暫不允許境內中國自然人以新設或收購方式與外國的公司、企業、其他經濟組織或個人成立外商投資企業。2003年《外國投資者并購境內企業暫行規定》第10條第三款也曾規定:被股權并購境內公司中國自然人股東在原公司享有股東地位一年以上的，經批準，可繼續作為變更后所設外商投資企業的中方投資者。2006年《關于外國投資者并購境內企業的規定》對原暫行規定進行修改后去掉了這一款。

在經濟生活中，已大量出現實質上中方為自然人股東的情況，作為上層建筑的法律也已經逐步調整，以適應經濟的發展。盡管《關于外國投資者并購境內企業的規定》沒有對中方自然人是否可以作為外商投資企業的股東作出明文規定，可以適用四部委《關于加強外商投資企業審批、登記、外匯及稅收管理有關問題的通知》，理解為中方自然人可以有條件的成為外商投資企業的股東。其條件為:

第一，發生在外資股權并購中，從企業類型變更中產生;暫不允許境內中國自然人以新設或收購方式與外國的公司、企業、其他經濟組織或個人成立外商投資企業;

第二，中國自然人股東在原公司享有股東地位一年以上。

五、并購反壟斷審查

為了既能夠通過并購的方式引進資金、技術和管理經驗，又能防止跨國公司在國內市場上形成壟斷，維護有序的競爭環境，我國出臺了《外國投資者并購境內企業的規定》，創設了相對完善的反壟斷審查機制。由于企業并購不可避免的結果是直接減少競爭者，導致市場集中度增加，產生壟斷勢力，為維護公平競爭的市場秩序和社會公眾的利益，實現社會資源的有效配置，促進企業的競爭活力和健康發展，各市場經濟國家都通過反壟斷立法及實踐對企業并購(包括)跨國并購施以反壟斷意義上的政府規制。

我國雖然沒有壟斷法，但國內企業也受到如價格法、消費者權益保護法、反不正當競爭法等相關法律的制約?！锻鈬顿Y者并購境內企業的規定》專門設立了反壟斷審查一章，從競爭政策、產業政策、經濟效率等因素上進行了考慮，對外國投資者在國家安全、利用外資產業政策和競爭政策等方面進行審查。其內容包括外資并購涉嫌壟斷申報審查制度、境外并購涉嫌襲斷申報審查制度、涉嫌壟斷申報審查豁免制度。

(一)外資并購涉嫌壟斷申報審查制度

外國投資者并購境內企業有下列情形之一的，投資者應就所涉情形向國家審查部門報告:(1)并購一方當事人當年在中國市場營業額超過15億元人民幣;(2)1年內并購國內關聯行業的企業累計超過10個;(3)并購一方當事人在中國的市場占有率已經達到20%;(4)并購導致并購一方當事人在中國的市場占有率達到25%。

另外，雖未達到前款所述條件，但是應有競爭關系的境內企業、有關職能部門或者行業協會的請求，國家審查部門認為外國投資者并購涉及市場份額巨大，或者存在其他嚴重影響市場競爭等重要因素的，也可以要求外國投資者作出報告。國家審查部門認為可能造成過度集中，防害正當競爭、損害消費者利益的，應自收到規定報送的全部文件之日起90日內，共同或經協商單獨召集有關部門、機構、企業以及其他利害關系方舉行聽證會，并依法決定批準或不批準。

(二)境外并購涉嫌壟斷申報審查制度

該規定實際上是境內法調整了鏡外行為，使國內法具有域外效力，盡管這種情況在理論上還存在爭議，由于境內市場和國際市場是有機的相互影響，相互聯系。境外并購有下列情形之一的，并購方應在對外公布并購方案之前或者報所在國主管機構的同時，向國家審查部門報送并購方案，國家審查部門應審查是否存在造成境內市場過度集中，妨害境內正當競爭、損害境內消費者利益的情形，并做出是否同意的決定:

(1)境外并購一方當事人在我國境內擁有資產30億元人民幣以上;(2)境外并購一方當事人當年在中國市場上的營業額15億元人民幣以上;(3)鏡外并購一方當事人及與其有關聯關系的企業在中國市場占有率已經達到20%;(4)由于境外并購，境外并購一方當事人及與其有關聯關系的企業在中國的市場占有率達到25%;(5)由于境外并購，境外并購一方當事人直接或間接參股境內相關行業的外商投資企業將超過15家。

(三)涉嫌壟斷申報審查豁免制度

有下列情況之一的并購，并購一方當事人可以向國家審查部門申請審查豁免:(1)可以改善市場公平競爭條件的;(2)重組虧損企業并保障競爭條件的;(3)引進先進技術和管理人才并能提高企業國際競爭力的;(4)可以改善環境的。