簡論我國反不正當競爭法的完善

摘要 本文就反不正當競爭法中一般條款的設置問題，以及反不正當競爭法在訴訟過程中所涉及的訴訟主體、請求權的配置等問題作簡單闡述，以期就反不正當競爭法的完善提出自己不成熟的看法。

關鍵詞 反不正當競爭法 一般條款 訴訟主體

中圖分類號：DF414 文獻標識碼：A

一、前言

隨著我國市場經濟的迅速發展，不正當競爭行為日趨多樣化和復雜化，《反不正當競爭法》在多方面呈現出明顯的缺陷，例如：《反不正當競爭法》的調整范圍混亂、與相關法規重合、競合甚多，對正當競爭行為規定的范圍過窄，缺少關于不正當競爭行為的一般性條款，執法機關缺乏獨立性和權威性，訴訟主體單一，責任方式層次不明晰以及賠償制度懲罰性不夠等等。限于篇幅，本文僅就反不正當競爭法的修改與完善中所涉及的一般條款及訴訟相關問題作一簡單論述。

二、反不正當競爭法中一般條款的設置

我國現行反不正當競爭法主要采取具體列舉式，但這種立法方式的弊端是顯而易見的。在市場競爭方式千變萬化的今天，由于某些經營者出于利益驅動，難免會使用各種方法排擠對手、強占市場、爭奪交易機會，于是嚴格法定主義的具體列舉式立法不足以有效規制各種不斷涌現的新的不正當競爭形式（如交易條件歧視和價格歧視行為、通過契約或其他方式達成的限制性商業行為等）。

當然，有觀點認為，我國《反不正當競爭法》第2條第2款規定：“本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為”，而這一條款其實正是反不正當競爭法的兜底條款，具有一般條款的性質。但是，一者，由于我國《反不正當競爭法》中究竟有無一般性條款，學術界存在較大爭論，“其原因在于對該法第2條第2款的理解不同”。二者，我們認為，正如孔祥俊先生所指出的，該條文中所指的不正當競爭行為僅是指“違反本法規定”，而“本法規定”的不正當競爭行為又僅指第2章所列舉的11種不正當競爭行為。這就限制了其作為一般性條款所應有的擴張解釋的功能，限制了《反不正當競爭法》的未來適用范圍，故而該條不應被視為一般條款。

其實，從世界范圍看，競爭者在日趨激烈的競爭過程中所采取的競爭手段是復雜多樣的，法律對不正當競爭行為的規制是無法窮盡的。正因為如此，“各發達國家通過修法等方式，在相關法律中確立了一般條款”，以補充列舉式立法難以窮盡豐富多樣的法律事實和行為的不足。比如德國立法機構于1909年對其《反不正當競爭法》作了修訂，明確規定：“在商業交易中以競爭為目的而違反善良風俗者，可向其請求停止侵害和損失賠償。”應當說，法律不周延性和滯后性的缺點，以及競爭方式的千變萬化，均使得在采用列舉方式的情況下，制訂相應的兜底條款成為必然。如果存在一個一般性的兜底條款，就可以靈活應對未來出現的各種新情況、新問題。因此，就反不正當競爭法的立法而言，概括式的一般條款必不可少。當然，這樣也會導致授予法官的自由裁量權過大的問題，有可能限制市場經營者的競爭自由。

所以，我們認為，對《反不正當競爭法》進行完善的時候，一方面因為違反誠實信用原則是不正當競爭行為的本質特征，是認定是否構成不正當競爭行為的一般標準，故而可以對《反不正當競爭法》第2條第2款作相應修改，將“違反本法規定”改為“本法所稱不正當競爭行為，是指任何違反誠實信用原則，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為”，進而使之成為可以獨立適用的一般性條款。另一方面，可以參考德國模式中典型列舉加一般條款的立法體例，以一般條款與具體列舉相結合的方式，在列舉性的具體條款窮盡之后，由法院根據個案認定法律列舉以外的不正當競爭行為。并且，適用一般條款也要進行利益衡量，探求立法者目的，結合案件具體情勢，將一般條款具體適用于個案。由此，充分發揮《反不正當競爭法》作為市場法的積極作用。

三、反不正當競爭法中關于訴訟的問題

關于訴訟的有關問題，此處主要考慮訴訟主體、請求權的配置等問題。

（一）被告問題。

我國《反不正當競爭法》第2條第2款規定，不正當競爭是指“經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序行為”；第3款規定，“本法所稱經營者，指從事商品經營或營利性服務的法人、其他經濟組織和個人。”

在這里，一方面，法律把不正當競爭行為主體僅限定于“經營者”，范圍過窄；另一方面，就競爭法所調整的競爭關系而言，其既有橫向的、水平形式（如同業經營者），也有縱向的、垂直形式（如制造商、批發商與零售商等）；其既可以表現為直接進入市場爭奪交易機會，也可體現為促進他人競爭的方式。而“經營者”之表述的可能弊端在于，其并不能夠涵蓋從事競爭活動的所有主體，比如對國家或公共機構、非營利性事業組織而言，其在法律上而言顯然沒有經營資格，但不排除這些機構在市場活動中從事經營行為，如此則反不正當競爭法顯然無能為力。

因此，我們可以參考德國《反不正當競爭法》第1條對不正當競爭行為的定義，即“在商業交易中以競爭為目的而違背善良風俗者，可向其請求停止侵害和損害賠償”。此處“者”的含義顯然極為豐富，即德國對不正當競爭行為的主體資格未作任何限制。從事不正當競爭的行為人可以是自然人和法人，也可以是任何不具有法人資格的任何主體（不單單指我國法律中的其他經濟組織），甚至從事經營行為的國家或公共機構也可以成為行為主體。豔這樣規定的好處在于，任何組織或個人的不正當競爭行為均可成為反不正當競爭法規制的對象，而其對他人或他組織造成的損害亦均可通過訴訟從而求得賠償。

（二）原告問題。

在明確了可訴的對象之后，緊接著的問題便是反不正當法的保護對象，或者說何者可以起訴。我國的《反不正當競爭法》第1條規定，“保護經營者和消費者的合法權益”。這意味著在我國受反不正當競爭法保護的主體是經營者和消費者，而其被保護的具體對象為權益，即法律類型化的權利和尚未被類型化為權利、但受法律保護的利益。但是，一者，在經營者和消費者之外，是否尚有當受保護而未被法律規定的其他主體；二者，對權利和利益的保護在訴訟程序上究竟有何區別。這些問題，我國的反不正當競爭法并沒有作出明確回應。

第一，正如鄭友德教授指出的，德國舊法的司法和文獻業已承認反不正當競爭法的三重保護目的，即保護競爭者、消費者和其他市場參與者。雖然在德國法中，“對消費者權益的保護是抽象且間接的，公眾利益是在未扭曲的競爭中呈反射形式(reflexartig)而受到保護的”，但至少德國法明確注意到了在保護經營者和消費者的同時，還有其他市場參與者的權益需要維護，而其他市場參與者的利益，如鄭友德教授所言，是指除競爭者和消費者外，作為商品或服務供需者的所有人(如企業主、經濟團體、教會、基金會和公共機構等)的利益。在這一點上，我們覺得，我國的反不正當競爭法顯然存在完善的空間。

第二，如上所言，權利和利益有所區別，這種區別體現在訴訟之中，便是由于“二者位階不同，因而賦予權利和利益享有者私法上的請求權也應當有所不同。前者應當被賦予物權性請求權和債權性請求權，而后者除法律特別規定可以賦予物權性請求權之外，只能被賦予債權性請求權”。但是，我國的反不正當競爭法僅僅在第20條規定：“經營者違反本法規定，給被侵害的經營者造成損害的，應當承擔損害賠償責任”。顯然，我國在反不正當競爭法中對民事責任方式的規定過于單薄，同時，此處立法一方面并未考慮到對經營者以外主體權益的保護，另一方面也沒有區分對權利和利益的不同保護，沒有區分物權性與債權性請求權，沒有區分停止侵害與賠償損失的責任形式之間的不同。

因此，我們認為，在我國反不正當競爭法的完善中，一方面應當明確，在經營者和消費者之外，其他市場參與者的合法權益同樣受保護，另一方面，可以借鑒德國法中關于排除性請求權(第8條)、損害賠償請求權(第9條)、利潤剝奪請求權(第10條)等經驗，在我國立法中對請求權以及不同的民事責任方式的適用做出區分和規定，或者我們可以參考日本的經驗，在民法通則中設置關于物權性請求權和債權性請求權區分的條款。當然，在是否要賦予單個消費者以訴權的問題上，理論上本就存在爭論，但德國法中關于消費者團體可以提起訴訟的規定無疑值得我們借鑒。

總之，以上關于我國反不正當競爭法的幾點意見，一者不能面面俱到，二者由于水平限制必然存在錯誤之處，但我國的反不正當競爭法畢竟存在著許多不足之處，這有賴今后的立法加以修改和完善，從而真正實現反不正當競爭法在我國市場經濟發展中的積極作用。

（作者：華中科技大學法學院2007級法律碩士）

注釋：

①相關觀點參見：程寶庫，關于完善我國《反不正當競爭法》的幾點意見.南開學報，2000年2期；張春玲、張偉東，從知識產權保護看《反不正當競爭法》完善對策.綏化學院學報，2005年4月，第25卷第2期；周繼紅，論我國《反不正當競爭法》存在的問題及完善對策.青海社會科學，2006年5月第3期；張蕊、張鵬，論我國《反不正當競爭法》的完善，山東行政學院山東省經濟管理干部學院學報，2005年12月；陳福初，論我國《反不正當競爭法》的缺陷及其完善，經濟經緯，2007年第3期等．

②邵建東，反不正當競爭法中的一般條款.法學，1995年．

③具體論述可參見孔祥俊，反不正當競爭法適用與完善．法律出版社，1998年．

④鄭友德、范長軍，反不正當競爭法一般條款具體化研究．法商研究，2005年第5期．

⑤本文所引用的德國《反不正當競爭法》的條文均引自邵建東《德國反不正當競爭法研究》.中國人民大學出版社，2001年：415-429．

⑥王先林，我國反不正當競爭的封閉性與一般條款的完善.中國工商管理研究，2003年第8期：17．

⑦當然，也可以參照我國臺灣地區的立法，其在《公平交易法》的第三章第24條第18條到第23條列舉了具體的不正當競爭行為之后，又設定了關于不法行為之禁止的條款：“除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺顯失公平之行為。”究竟采取何種方式自當別論，但各國和地區對一般條款均予以重視的趨勢值得我們借鑒。而臺灣地區的立法，可參考賴源河，公平交易法新論.中國政法大學出版社，2002年．

⑧參見李春華、付中強，中德反不正當競爭法之比較.商業研究，2005年第6期。當然，在《反壟斷法》實施之后，有些行為（如政府壟斷）不再受反不正當競爭法調整自當別論．

⑨鄭友德、萬志前，德國反不正當競爭法的發展與創新.法商研究，2007年第1期．

⑩相關論述參見李揚，知識產權法總論.中國人民大學出版社，2008年7月，第2頁．

⑾如日本民法典第709條規定，因為故意或過失侵害他人權利或受法律保護的利益，應當負損害賠償責任。從受法律保護利益的受害者角度看，該條顯然只賦予了其損害賠償請求權，即債權性請求權。參見李揚上書．