法治的局限

摘 要：法律作為一種社會控制工具，在規范人們行為、調控社會秩序中具有重要的作用。法治是迄今人類社會所能建構的相對理想的一種制度安排。但是，法治也是一種存在諸多局限的制度文明，其是在推進法治化進程中無法回避的客觀存在。

關鍵詞：法治；法治局限；泛法治；法律調整

中圖分類號：D90 文獻標識碼：A 文章編號：1004-1605（2009）06-0063-05

昔日從未有任何時候像今天這樣，我們距離法治是如此之近。無論理論準備、制度架構、法律意識、司法實踐等各個方面和層次，法治均在有序地向前推進。法律在規范人們行為、調控社會秩序中的地位和作用亦越發彰顯。的確，法治堪稱迄今人類社會所能建構的相對理想的一種制度安排，是“最好的人治”永遠不可企及之下的最優選擇。但是，唯物辯證法告訴我們，任何事物都有其兩面性，法治也不能例外，它也是一種存在諸多局限的制度文明。事實上，人們會發現并非所有的法律都是完美無缺的，亦非所有的法律在實施過程中都能收到良好的社會效果?？傊?，法律的局限是在推進法治化進程中無法回避的客觀存在。

一、問題意識：日趨蔓延的“泛法治”傾向

法治作為國家和社會發展的目標確立之后，得到了我國社會的普遍認同。現實生活中，當社會出現具有一定影響和爭議的某個問題時，“法律的缺失”這一原因在大多數情況下都難辭其咎，從而最常見的建議就是應該及時“立法”，甚至于曾有關于鄰里關系、孝仁之道等立法的建議，而且引起社會廣泛的關注。［1］同時，隨著法治建設的不斷深入，人們的法律意識也在逐步增強。當發生爭議的時候，越來越多的人們開始拿權利來說事，積極主動地訴諸于法律。應當說，權利意識的增強是法治發展和實現的必然要求，但問題是諸如親吻權、悼念權等各種類型的糾紛，也同時走進了法院。［2］另外，自“依法治國”在黨的十五大提出及載入憲法以來，無論喧囂的城市，還是偏僻的鄉村，抑或某個行業或者部門，“依法治×”等倡導法治的用語便隨處可見，法治似乎是一劑可以解決世間萬事的靈丹妙藥。

如果用一個概念來界定上述現象的話，可將其稱作“泛法治”傾向。根據“泛法治”的觀點，一切社會問題都可以用法律來解決，其將法治的實現簡單地等同于制定大量的法和法律并使之得到良好的執行，只要這兩個方面得到完善，法治的目標就能夠達到。這樣一來，似乎我們今天所遇到的諸如經濟秩序、社會風氣等各方面問題，在將來立法完備、法治健全的情況下，就不復存在了。

“泛法治”傾向的理論根據是，認為人類理性能夠克服非理性產生的一切不利因素，法律乃人類理性的體現，法律在建構社會秩序的過程中必然具有調整所有社會關系的能力?！胺悍ㄖ巍彼枷敫从诮鞣降睦硇灾髁x，其中尤具代表性的是概念主義法學。概念主義法學認為法律能規范人類的所有生活，人類社會的所有問題都可以通過法律規范來解決。在成文法國家，當法律制度建立之初及大規模立法之時，對法律一勞永逸地解決所有問題的想法是比較普遍的。事實上，我國法治建設過程中同樣持有這種觀念，我們制定的大量法律，在很大程度上都受到這種思想的影響或者支配。

表面上看來，“泛法治”傾向極為重視法律，甚至可謂頂禮膜拜。但是，這種傾向不適當地夸大了法律的作用，實質上正在阻礙著法治的進程和實現，尤其對社會大眾自覺守法會產生不利的影響。近幾年不斷出現的聞所未聞的各類訴訟，一方面固然反映了人們法律意識的提高，但同時也反映出人們把許多原本不應由法律調整的社會關系訴諸法律，如父親起訴兒子不陪其聊天；［3］或者把原本可以用成本更低的道德手段解決的問題訴諸法律，如將協商解決視為缺乏法律意識，從而產生了“一元錢”訴訟。“泛法治”傾向使人們的注意力過分集中于法律之上，忽視了道德等其他社會規范的塑造，而當人們對法律的過高期望無法獲至滿足時，勢必又會轉向對法律的漠視。概言之，“泛法治”傾向“將會導致對法律所蘊含的正向價值的否棄，而為工具主義的功利傾向所遮蔽，這樣的法律不可能得到民眾的信仰，從而必然導致民眾行為與法治精神的背離；而在理論上必然催生法律價值虛無主義，在實踐上則注定陷入法愈繁、法愈亂的不斷強化的人治泥潭”［4］。

二、歷史考察：西方法學家關于法治局限的思考

自人類社會有法律以來，哲學家和法學家們就對法律的局限問題給予了關注和思考。古希臘哲學家柏拉圖認為，“法律絕不可能發布一種既約束所有人同時又對每個人都真正最有利的命令。法律在任何時候都不可能完全準確地給社會每個成員作出何謂善德、何謂正當的規定。人之個性的差異、人之活動的多樣性、人類事務無休止的變化，使得人們無論擁有什么技術都無法制定出在任何時候都可以絕對適用于各種問題的規則?！保?］9但是，“人類必須有法律并且遵守法律，否則他們的生活將像最野蠻的獸類一樣”［6］。而且，他還傾向于法律萬能的思想。［7］作為柏拉圖的學生，亞里士多德也認為“法律確實不能完備無遺，不能寫定一切細節”［8］。

興起于歐洲大陸的利益法學和德國的自由法學，對法律的缺陷和不足問題同樣具有明確的認識。利益法學派代表人物菲利普#8226;赫克及其追隨者，針對概念主義法學關于“實在法律制度是‘無缺陷’的，因此，只要通過適當的邏輯分析，便能從現存的實在法制度中得出正確的判決”這一假設論點提出了質疑。他們認為“概念主義法學的這種觀點是虛幻的且與事實不相符合的”，“任何一種實在的法律制度必然都是不完整的和有缺陷的，而且根據邏輯推理的過程，也不總能從現存法律規范中得出令人滿意的判決”。惹尼也指出，“法律的正式淵源并不能覆蓋司法活動的全部領域”，“總是有某種領域要依靠法官的自由裁量權來決定，在這種領域中，法官必須發揮其創造精神和能動性”。當然，“這自由裁量權不應當根據法官那種不受控制的和專斷的個人感情來行使，而應當根據客觀的原則來行使”。德國自由法派認為，“當實在法不清楚或不明確的時候，或者在當代立法者也不可能按制定法的要求審判某案件的時候，那么，法官就應當根據占支配地位的正義觀念來審判該案件”。［5］144-146

美國社會法學派代表人物龐德認為：“在決定法律秩序可以保障什么利益以及如何保障這些利益時，我們必須記住，法律作為一種社會控制工具存在著三種重要的限制。這些限制是從以下三個方面衍生出來的：（1）從實際上說，法律所能處理的只是行為，只是人與事物的外部，而不能及于其內部；（2）法律制裁所固有的限制——即以強力對人類意志施加強制的限制；以及（3）法律必須依靠某種外部手段來使其機器運轉，因為法律規則是不會自動執行的?！保?］綜合法學派代表人物E#8226;博登海默在論述“法律的弊端”時也指出：“盡管法律是一種必不可少的具有高度助益的社會生活制度，但是它像其他大多數人定制度一樣也存在一些弊端。如果我們對這些弊端不給予足夠的重視或者完全視而不見，那么它們就會發展成嚴重的操作困難。法律這些缺陷，部分源于它所具有的守成取向，部分源于其形式結構中所固有的剛性因素，還有一部分則源于與其控制功能相關的限度?！保?］402

必須指出的是，西方法學家們在論述法律局限的問題時，均是在充分肯定法律是迄今為止最佳社會控制手段的前提下進行的，因而，他們并非否定法治，而是主張在堅持法律至上的同

時，適當引入其他社會控制手段或者適當擴大法官的自由裁量權以彌補法律的不足。

三、實證分析：法治諸局限及其存在原因之探求

1.法律調整的局限

社會關系紛繁復雜，調整社會關系的方法也非唯一。在現代社會，盡管法的作用涉及社會關系和社會生活的許多領域，但仍有許多方面是不宜用法律手段調整的，比如思想情感領域的問題。思想情感存在于人們的內心，需要外化為行為才會對社會產生影響，在尚未外化為行為之前，難以用外部力量去控制和規范它，而法律正是一種典型的人心之外的外部力量。因此，法在控制和規范人的內心方面是無能為力的。思想情感問題用道德、教育等方式調整更為合適。同時，有些社會關系領域，如果使用法律手段強制調整，可能還會給社會關系帶來負面的影響。就上文提及的鄰里關系立法而言，如果我們制定了鄰里關系法，那么單位同事、朋友之間是否也需要制定同事關系法或者朋友關系法呢？如果這些法律頒布實施，那么鄰居、同事、朋友之間一旦發生或許一點點摩擦，便會訴之法院，而其結果則是：鄰里、同事、朋友關系不但不會得到任何的改善，甚至可能會進一步惡化。

法律作為具有強制約束力的行為規范體系，其能夠調整的只能是人們的“行為”，正如馬克思所說，“對于法律來說，除了我的行為以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的對象。我的行為就是我同法律打交道的惟一領域?！保?0］16-17即使在對行為的規范上，法律也不是都可以或者應當干預的，譬如與社會利益無關的人們私生活領域，一般就是法律的禁區。正如約翰#8226;密爾所言，“任何人的行為，只有涉及他人的那部分，才須對社會負責。在僅只涉及本人的那部分，他的獨立性在權利上是絕對的。對于本人自己，對于他自己的身和心、個人乃是最高主權者。”［11］

法律的主要功能在于維持秩序，以便建立和保持一種可以大致確定的預期，從而便于人們的相互交往和行為。法律這種維持秩序和穩定的功能，使其具有某種拒絕變動、害怕變革的特性，因而，法律是一種具有保守性的社會力量?！胺伤哂械谋Ｊ厍覀戎剡^去的特點，保證了某種程度的連續性、可預見性和穩定性，這使人們有可能在安排他們的活動時依賴一些業已確立的、先行告知的行為規則，并使人們能夠避免因缺乏對人的行為方式的預見而與他人發生沖突?！保?］405蘇力也認為：“從社會學的角度來理解法律，我們可以發現，法律的主要功能也許并不在于變革，而在于建立和維持一種可以大致確定的預期，以便人們的相互交往和行為。從這個意義上，法律從來都是社會中一種比較保守的力量，而不是一種變革的力量。”［12］法律的這種保守傾向，“植根于法律的性質之中，即法律是一種不可朝令夕改的規則體系。一旦法律制度設定了一種權利和義務的方案，那么，為了自由、安全和預見性，就應當盡可能地避免對該制度進行不斷的修改和破壞”［5］402。

2.法律規范的局限

法律是一個規則體系，其針對的是一般的人或事，只能規定一般的適用條件、行為模式和法律后果。然而，社會生活是具有無限多樣性和復雜性的，法律所要解決的也是特殊的、具體的案件。因此，運用概括的法律規范去解決各種具體的、千差萬別的行為、事件和關系，勢必會顯得過于僵化，難以游刃有余。

法律的僵化性或剛性源于法律一般性規則的形式結構。柏拉圖在其對法律觀念的表達的反感，就植根于規范性安排所具有的這種特征。他認為，一般性規則，由于它們具有無限的可變性與復雜性，不可能公正地處理人際關系，因為人際關系具有無限的多樣性和復雜性。亞里士多德也指出，盡管法律是一種不可或缺的社會制度，但是由于法律具有一般性與普遍性，所以它就可能因此而給解決每個個別案件帶來困難。他因而提出，在某些得到明確規定的情形中，應當允許用特殊的衡平手段來糾正法律。

語言是人類最基本的思維表達方式，成文法的內容必須通過語言來表達。但是，作為法律載體的語言文字本身是有限的，甚至是有歧義的。對于這一點，哈特指出，“任何選擇用來傳遞行為標準的工具——判例或立法，無論它們怎樣順利地適用于大多數普通案件，都會在某一點上發生適用上的問題，將表現出不確定性；它們將具有人們稱之為空缺結構（open texture）的特征。至此，就立法而言，我們把空缺結構作為人類語言的一般特征提出來了；邊界上的不確定性是在有關事實問題的任何傳遞形式中使用一般分類詞語都需付出的代價?！保?3］127鄭玉波先生也認為，“文字雖為表達意思之工具，但究系一種符號，其意義須由社會上客觀的觀念定之。因而著于法條之文字，果能表達立法者之主觀意思否，自非立法者所能左右。然則立法者縱屬萬能，但因其意思須藉文字以表達之故，亦勢難畢現無遺，則成文法之不能無缺漏而非萬能也明矣”。［14］

法律的使用在于理解與解釋，法律既是客觀實體的存在，也是解釋的存在。法律規則總是需要解釋、澄清和說明，總是需要獲得相對明確的意義邊界之后才能予以適用。相對而言，因立法者的疏忽而生的法律漏洞可以通過法學方法論的解釋得到填補，但是，因為語言天生的模糊性和不確定性而產生的法律的“空缺結構”卻不能通過同樣的方式加以完全消除，因為解釋也是用語言進行的，解釋的語言也需要語言的解釋。正如哈特所言，“‘解釋’規則雖可以減少，卻不能消除這些不確定性，因為這些規則本身是使用語言的一般規則，而一般語詞的使用本身亦需要解釋。像其他規則一樣，它們不能自己解釋自己?！保?3］199

法律作為人類意志的產物，其滯后于社會現實乃是客觀的必然現象。面對豐富多彩、生動復雜而又不斷變化發展的現實社會，法律總難免會表現出相對“滯后”的特征。梅因指出，“社會的需要和社會的意見常常是或多或少走在‘法律’的前面的。我們可能非常接近地達到它們之間缺口的接合處，但永遠存在的趨向是要把這缺口重新打開來。因為法律是穩定的；而我們談到的社會是進步的。”［15］法律調整的時滯性是由其調整的歷時性特征決定的。法律調整機制的實現過程由一系列的階段所構成，其包括立法者認識到具體社會秩序化安排的需要，然后形成法律目的、創制法律規范，再通過法律規范的適用和遵守，外化為社會成員的行為。顯而易見，這一過程是需要較長的時間才能完成的，而期間社會生活則是仍然處于不斷的變化之中的，必然性的發展規律與偶然性的突發因素相伴而行，不停地向立法者提出新的要求。因此，當通過法律來調整社會秩序時，常常會產生同最初的目的不相吻合甚至完全相反的結果。

3.法律實現的局限

法律是立法者所制定或認可并由國家強制力保證其實施的行為規范體系，強制性是法律的本質特征之一。問題在于，法律的他律性及其對強力的過于依賴乃是一柄“雙刃劍”，有利亦有弊。正如龐德所說，“我們力圖通過有秩序地和系統地適用強力，來調整關系和安排行為。此刻人們最堅持的就是法律的這一方面，即法律對強力的依賴，但我們最好記住，如果法律作為社會控制的一種方式，具有強力的全部力量，那么它也具有依賴強力的一切局限?！保?0］10-11尤其當這種強力一旦為權力濫用、利益偏私或者意志任性所左右，那么法律就很可能成為維護私利和強權，悖于公理與正義的邪惡工具，成為個別主體用以壓制他人自由和正當權益的手段。

同時，法律的強制性也使其調整領域受到限制，在本質上不適宜法律強制的行為，無論其本身多么重要，都難以納入法律之內，通過強制力量來實現。成年子女有贍養老人的法定義務，法律也可以規定支付贍養費用，并以強制執行的方式來解決物質贍養問題。但是，在物質生活逐漸得以滿足的今天，老人的情感贍養問題顯得尤為重要，而法律并不能強制子女必須與其年邁的父母共同生活，即使可以強制規定共同生活的時間或者方式等，也無法保障情感贍養的效果問題，其結果可能會適得其反。

法律規范只是一種可能的秩序，若使這種可能轉化為現實，就必須使法律規范真正落實到社會關系和人的行為之中，這就是法律實現的問題。而法律的實現通常有賴于法律以外的社會機制，僅僅依靠法律自身，其很難成為控制社會的有效工具。孟子說，“徒法不足以自行”。荀子也認為，“有良法而亂者，有之矣”。法縱然優良，但只是治之端，法不能離開執法之人而自己獨立起作用。法律在實施過程中需要具有良好素質和職業道德的專業人員來執行，否則再好的法律也不可能得到有效的實現。正如英國哲學家培根所言，一次不公正的裁判，其惡果甚至超過十次犯罪，因為犯罪雖是無視法律——好比污染了水流，而不公正的審判則毀壞法律——好比污染了水源。

四、回歸理性：法律調整的范疇和邊界

法律永遠有自己的邊界，有其力所不能及和不應及的地方，并不是一切社會問題都能轉化為法律問題。社會是一個復雜的系統，社會秩序需要靠法律、道德、倫理、宗教乃至民俗等各種理性的力量來共同維系。社會之所以需要法律，并非因為道德等其他社會規范沒有用處，而是因為他們各有自己的管轄范圍。道德定位與法律定位不能同構，否則人們將分不清道德與法律的界限。法律不能禁止人們自私，不能強迫人們勇敢，也不得規定人們必須見義勇為，所有這些行為都屬于道德的特有領域。

如果法律企圖超出能力而涉足其不應調整的領域，就會導致法律的代價。倘若人們將道德權利、習慣權利以及日常民間細小糾紛等都訴諸于法律，法律成本將會大大增加甚至產生負價值。同時，法律亦未必能夠修補因非法律關系所產生的裂痕。正如孫國華先生所言，法律所規范的與道德相關的權利，只能是從道德秩序中剪裁下來的、非使用法律規范調整不可的那部分權利。如果承認所有的道德權利都是法律權利，不僅會造成法定權利泛濫的局面，并且最終會不適當地擴大法律調整的范圍。另外，許多道德權利通過道德、社會組織或其他機制來進行保護，就基本上可以保證權利的行使，無需也不宜由國家權力介入。［16］

當前，在我國社會強調法律、崇尚法治、向法制現代化邁進的過程中，我們應當理性的、審慎地反思法律的局限，清醒地認識到法律調整的可能限度，正確地看到法治目標與法治現實之間的距離，尋求克服法律局限的方法和路徑，最大限度地縮小法律局限在法治進程中的涵攝空間。具體而言，筆者旨在喚醒以下“問題意識”：其一，法治并非萬能之物，并非對所有事情都起作用即“總是有效”，亦非對某些事情最起作用即“最為有效”。我國的法治建設決不能離開道德等其他社會規范的重要作用，失卻傳統的有益資源。其二，立法是法治的起點，但同時也是“泛法治”思想泛濫的源頭。目前，“泛法治”傾向頻繁出現且呈蔓延之勢，基于此，法治化進程必須規范立法行為，重視立法質量?！?/p>

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責任編輯：錢國華