中國實施TRIPS協定的問題和對策

田曼莉

摘要：加入WTO后，中國政府一直在為實施TRIPS協定而努力，但是仍然時有美國等少數國家對我們的誠意和所做出的努力予以否定的評價，而且，國內的一些知識產權權利人也擔一比我們的知識產權法制現狀。本文試圖通過對中國實施TRIPS協定過程中發生的問題進行分析，以期找到問題產生的原因，嘗試提出解決的方案。

關鍵詞：TRIPS協定；知識產權；實施TRIPS協定

中圖分類號：D99文獻標識碼：A文章編號：1009—3060(2009)06—0105—07

WTO協定是一種規定WTO各成員政府在制訂與實施國際貿易立法和規章方面的具體權利和義務的國際條約。。這就使WTO成員方在實施TRIPS協定時，要做得更多，承擔起具體的義務，要按照TRIPS協定的規定在立法和執法兩個層面與其接軌，至少不能與之發生沖突，否則，爭端解決機制等待著處理這類糾紛。因此，早有人預見到“人世將使中國的法律制度面臨最嚴重的考驗”。

一、TRIPS協定實施催熟中國知識產權立法

眾所周知，我們保護知識產權首先是為了發展中國的市場經濟，為了發展中國自己的科學技術和社會生產力。同時，還必須承認一個現實，“我國知識產權的保護水平，受兩個方面因素制約，一是國內的國情、生產力發展水平，另一個很重要的因素，是我國加入的知識產權國際公約，主要是加入WTO，要遵守WTO知識產權協議最低要求。中國要在保證全局利益的框架下，達到TRIPS協定最低要求，要按照人世承諾要求去做。我們沒有選擇的余地，不能完全按自己的意愿去做，必須考慮服從全局的利益”。

改革開放以來，特別是加入WTO后，為履行TRIPS協定的實施義務，也為促進科學技術和文化事業的發展，加強同國外的各種科學技術交流與合作，我國加快知識產權保護的立法步伐史無前例，不僅徹底改變了過去在知識產權領域立法“一窮二白”的局面，而且還確立了比較完整的知識產權法律保護體系。當然，這在很大程度上要“歸功”于TRIPS協定，因為它沒給我們自主選擇適合我國經濟、政治和社會發展的知識產權立法空間。眾所周知，我們在人世前就已經開始了中國知識產權法與TRIPS協定接軌的行動，而且從那時起直到今天這項工作也沒有停止過。所以，“中國政府恪守保護知識產權有關國際公約及雙邊協定的真誠立場，充分承擔國際義務的能力，得到了國際輿論廣泛的贊譽和支持。世界知識產權組織總干事阿帕德·鮑格胥博士在回顧該組織與中國合作二十年的歷史指出，在知識產權史上，中國完成所有這一切的速度是獨一無二的”。

盡管中國是發展中國家中的大國，與很多其他的發展中國家相比，在政治、經濟等方面更發展些。但是，畢竟是發展中國家，其經濟和社會發展程度是無法與世界上的發達國家相比的。所以，以中國的經濟基礎支撐TRIPS協定確立的知識產權法律制度有相當大的難度。所以，當中國知識產權立法的高歌猛進到TRIPS協定水平時，必然帶來一系列相關社會問題。最明顯的是使中國知識產權執法和司法問題凸現。

二、特殊國情和國際承諾“夾生”了中國TRIPS協定的實施

我國的知識產權立法水平基本上已經達到了TRIPS協定的要求，可以說，在保護知識產權保護方面，中國不缺少法律，也不缺少相關的機構和組織，可是為何我國保護知識產權的工作仍然一直遭到指責，成效遠未使權利人放心，立法者放心呢?

1問題所在

中國的TRIPS協定執行包括我國行政部門的執法和人民法院的司法活動的總和。在執法方面，我們的遍布全國的不同級別的工商行政管理局專司執行知識產權保護的執法工作，維護正常的市場秩序，使之依法運轉。這在世界上是絕無僅有的。它是中國特色的管理機構。。我國保護知識產權的機構足夠多，以至于有人質疑我們的行政機構過多，政出多門，各行其是，缺乏協調。我們就成立了由當時的國務副總理吳儀為領導的全國性知識產權保護工作的機構——國家保護知識產權工作組辦公室。我們在全國范圍內投入了大量的人力和財力、物力來實施知識產權法治。但是，知識產權侵權仍不斷發生，而且，除以前的三類主要知識產權案件，即商標、版權、專利外，現在的知識產權侵權所涉及的領域也在不斷拓寬，像網絡著作權、網絡域名、涉及訴前的臨時措施、植物新品種案件、馳名商標認定、集成電路布圖設計、民間文學藝術、地理標志、特許經營合同、反壟斷等糾紛。在司法方面，中國已經建立了一系列特別法庭以適用保護知識產權的新法律法規，中國已經意識到為了更好地參與世界經濟必須加強知識產權的保護，因此中國已經堅決打擊對專利以及其他知識產權的侵犯。中國知識產權審判庭有權對知識產權保護以保障專利權人的權利以及“第三方所期待的實現權”。知識產權審判庭可以受理人民法院的上訴，在其他案件中，法庭可以受理非刑事案件的專利侵權案件，這些案件極有可能損害專利所有人的利益。以專利保護為例，中國專利法下的司法救濟是廣泛的。國家開始鼓勵相關方自己協商解決問題，但是如果他們達不成協議，則相關方可以向人民法院提起訴訟或者要求中國專利局解決這一糾紛。如果這些官方組織認定主張是有證據基礎的，則它會責令侵權人立即停止侵權行為。如果專利權人還不滿意，則專利權人可以向人民法院提起訴訟。中國法律意識到快速反應的重要性。當受害人訴求停止侵害時，如果專利持有人仍可能遭受侵害，法院將在48小時內做出決定。法院提供的救濟能夠保證專利人對專利侵權人行使求償權，中國要求對有關專利侵權的非法所得予以沒收。對侵權方的罰款額可能達到其非法所得的三倍并伴有5萬元人民幣的罰款。另外，總計的損失是可收回的，這種損失包括專利持有人的直接損失以及侵權人的非法所得。

2004年12月我們又把構成知識產權犯罪的金額降低了。就是說我們有更多機會把侵權人送進監獄。可是，我們沿海地區的檢察院、工商部門、司法部門已經忙得不可開交了。即便降低金額，他們又能做什么呢?他們已經有很多案子(知識產權侵權案)做了，現在，他們只能撿大案子做，小案子只能落得被放在后面的結果。所以雖然我們一直致力打擊知識產權侵權，一些西方國家也從未停止指責我國知識產權行政執法和人民法院司法不力。

2原因分析

一個國家的執法力度是由許多因素決定的。有人曾把影響執法力度的因素歸納為四個方面，即：(1)社會法制化程度；(2)法律體系的完備程度；(3)經濟發展水平；(4)國際社會的監督與制衡機制。其他環境因素，可以通過上述指標間接地反映，例如，社會的誠信狀況可以用“法律體系的完備程度”來反映，法律體系越完備，法律上的漏洞越少，則理性人失信的機會成本就越高，社會的誠信度就越高。0筆者不能肯定只包括上述四個因素，可能應該有更多因素在起作用。但至少同意執法和司法水平是非常復雜的問題。在某種意義上，執法和司法本身就難于立法，換言之，立法容易執法難。當前，我國TRIPS協定實施問題集中表現在兩個方面：一是有關知識產權的程序法尚有待進一步完善；另一個方面，也是意見更大一個問題，認為我國知識產權行政執法和人民法院司法不力。

客觀地分析，筆者認為，我國實施TRIPS協定的執法和司法不盡如人意有兩個主要因素導致的，一個是深層次的社會因素，既中國當前的經濟、社會、法律文化，特別是知識產權法制觀念尚未深入人心的現實，不可能在非常短的時間內得到徹底改變，以適應TRIPS協定根植的“土壤”要求。中國加入WTO就意味著中國須依TRIPS協定的要求處理國內與國際貿易中的知識產權問題。對于已成為WTO成員的中國而言，在知識產權國際保護的立法方面，中國政府承諾自加入WTO之日起，與TRIPS協定完全一致，并對中國的知識產權保護水平提出了更高的要求。因此，為適應加入WTO的要求，中國知識產權法制的步伐不得不加速，立法速度之快是史無前例的。這種快速成長方式因為有悖于法制的通常發展軌跡，必然帶來“后患”。我國的國情、生產力發展水平的制約作用，不僅表現在普通百姓不明知識產權法制的事理、利害，我們的企業家們，政府官員們又有多少真正了解知識產權法律。買盜版光盤的不僅僅是少數人所為。盡管我們的政府是重視的，早就明確了知識產權戰略。

另一個更重要的因素，更直接地導致中國執法和司法問題的制度性因素是TRIPS協定規定的嚴格執行程序。這是TRIPS協定有別于以往的知識產權國際條約的最大的特點之一。TRIPS協定不僅為成員方規定了實體上權利和義務的法律責任，而且還非常詳細地為成員方實施TRIPS協定設定了執行上的法定責任。這就使得TRIPs協定的實施與以往任何國際條約的實施相比，給締約方留下了更小的回旋余地和空間，任務更加艱巨。尤其對于發展中國家來講，盡管他們想要充分地實施TRIPS協定，但是，他們卻更容易違規，更經常地遭到來自發達國家成員的指責。中國的知識產權發展情況，一點都不例外，是每個國家發展中必須經歷的階段。比如，盜版DVD，在香港東南亞，在日本也都有。為什么它們也都沒有取締光?因為，每個國家都有特殊時期，都有窮人。不可能只因為他們賣了一個DVD，就把他們送進監獄。在美國，軟件的盜版也存在。西方發達國家心急于我們沒有一夜達到他們的執法水平，盡管他們的水平也根本算不上標準，沒理由要求我們以它們為“榜樣”。它們可能已經忘記了它們今天的知識產權法制經過了多少年的探索和實踐，而且，它們的一些知識產權制度、觀點、理論，在其國內也一直存在有異議的。。我們只能做我們能夠做的，發達國家必須給我們時間完善我們的知識產權法治建設，即使我們全速前進，也需要時間，因為它是一個發展過程。否則，欲速則不達。

所以，中國TRIPs協定執法遭到發達國家的批評是不難理解的現象。因此質而言之，中國的發展現實以及一攬子接受wT0條約的承諾“夾生”了我們TRIPS協定的執行。

三、TRIPS協定在中國實施的對策

1在國際上尋求國際知識產權立法的公正和公平

中國政府在很多國際場合都反復強調、始終主張要在世界上建立公平合理的世界政治、經濟新秩序。知識產權領域是爭取國際經濟新秩序最關鍵的部分之一。而且，必須清楚TRIPS協定在本質上是一個利益不平衡的體制。一方面，TRIPs協定中知識產權的權利人與公共利益是不平衡的。法律是權利產生和實現的依據，任何權利都是相對于國家、社會和他人的權利而存在的，自由行使權利的同時必須顧及他人權利的行使以及國家、社會利益的保護，否則就有悖于法律賦予權利的本意。知識產權制度對權利人的利益進行法律保護，這是不可否定的，因為知識產權的權利人為創造知識產品付出了辛勤勞動，甚至投入了大量的資金，這需要得到回報。但是，知識產品的創造不可能只凝聚創新者的智慧，它也吸取了前人的文明成果。知識產權客體所具有的公有性和共享性決定了知識產權不是絕對的專有權利。因此，知識產權制度不只是保護權利人的利益，也是保護公共利益，在這二者之間尋求平衡。TRIPS協定通過保護范圍、標準、實施措施、保護期限為知識產權構筑了過高的保護屏障，知識產品生產者利用壟斷的權利獲得豐厚的利潤，使消費者在消費知識產品時付出過高成本，它們影響著發展中國家，包括我國的人民獲得健康、食品和受教育的基本權利。另一方面，發達國家與發展中國家的利益不平衡。在國際社會，知識產權保護不僅是保護權利人的私利益，它已經成了實現國家利益的工具。TRIPS協定是發達國家和發展中國家達成的貌似平等的協議，由于發展中國家在經濟和科技發展方面落后于發達國家，發展中國家和發達國家的權利與義務事實上并不平等。發達國家在這一體制中實現其重大利益。而對發展中國家特殊要求關照不足。可以說發展到今天的以TRIPS協定為典型的知識產權國際保護規則已遠遠偏離了它的初衷，現行的知識產權制度在很大程度上有利于發達國家的競爭利益，而以犧牲發展中國家的發展為代價。。眾所周知，任何國家在工業化進程的初期，由于經濟技術和文化水平的局限，常常通過知識產權的弱保護來保護國家經濟的發展。即便是目前在科技方面實力突出的美國，在其工業化進程的初期，采取的也是一種淡化知識產權的政策。。主要體現發達國家利益的TRIPS協定，卻要求發展中國家放棄根據自身國情自主選擇知識產權保護水平，而使它們不得不超越技術、經濟發展階段而采用與發達國家大致相同的知識產權保護標準，這恐怕更容易使人相信TRIPS協定的根本目的并不是如其所言為了促進科技創新和技術進步，而是出于對發達國家自身的經濟利益、政治利益的考慮。

中國的國情更特殊，中國各地區的發展嚴重不平衡，對知識產權保護的法律要求也必然不同。沿海地區、有大量外資企業進入的城市，即經濟比較發達的地區比經濟發展落后的地區，技術含量高的產業比技術含量低的產業可能更歡迎嚴格的知識產權法制。盡管改革開放以來我國的經濟、科技進入空前的高速發展期，但是，整體上，我國還是技術凈進口國家。現階段中國較多行業的核心專利都掌握在發達國家手中，要有所突破和超越，需要知識產權戰略的有力支持，以使其符合中國的發展利益。中國究竟有多少地區，有多少利益集團可以在“強”知識產權法制中獲利是需要思量的。TRIPS協定的實施不僅直接導致我國技術引進的知識產權進口費大幅增加，也使我們不得不為實施知識產權保護付出巨額管理費。

上述分析提醒我們保持必要的警惕，這是事關中國的未來，事關中國企業的生存和成長問題。在這種情況下，適用過高的知識產權保護制度將更可能阻礙我國的發展。所以在知識產權方面過于樂觀的態度和立場容易忽略國家和公共的利益。作為發展中國家我們應該在保護知識產權的同時，更多要做的是要求和引導那些手中握有知識產權的國家和公司做生意要薄利多銷。面對正在進行的多哈回合談判，中國政府應當切實做好發展中國家的代表，與其他發展中國家緊密團結，積極參與，爭取在知識產權領域創立的規則更多地考慮發展中國家的特殊情況、正確面對發達國家與發展中國家的歷史關系，從而構建起適度的知識產權國際保護體制。在談判中要讓發達國家明白TRIPS協定的高標準、嚴要求更符合它們對知識產權保護的利益和要求，而發展中國家沒有能力遵守協議。一項能使國際社會

普遍實施的知識產權規則就是要協調各方利益，根據各自能力大小承擔相應責任，以推動技術創新和技術傳播，為全人類帶來福祉。所以，我們要堅持重審TRIPS協定的公平性。目前的知識產權國際保護現狀顯示的是知識產權的保護制度在規則正義上已經逐漸失去了合理性，其根本目的已經不再是激勵創新，而是保護私人企業尤其是跨國公司對知識的壟斷權利，其典型的表現就是無視發展中國家的經濟發展現狀，無視人類的基本權利和共同利益，用表面看起來民主的談判和協商，暗地里通過經濟霸權相威脅的手段將發達國家的標準強加給發展中國家，造成實質上的不平等。對于任何法律制度而言，規則正義都是首要的和根本性的，離開了規則正義或制度正義，就不可能最大化地實現社會正義。此外，我們還要積極主張擴大TRIPS協定的客體范圍，將我國及其他發展中國家豐富的民間藝術，包括中國的武術，中醫、中草藥等納入TRIPS協定的保護體系。

2推進國內知識產權法制建設

盡管學界對TRIPS協定的批評之聲頗多，但是我國畢竟已經加入了世貿組織，TRIPS協定對我國已經生效，這是不可否認也不可改變的事實。我們目前的當務之急應當深入研究TRIPS協定，積極利用其中有利于我國經濟發展的規定，否則我們簽署TRIPS協定就沒有任何意義。。TRIPS協定對于以技術模仿為主的發展中國家，包括我國在內，顯然會產生不利的影響。但是另一方面，由于制度作為經濟增長的內生變量，在經濟發展中起著非常重要的作用。TRIPS協定給我們帶來了先進的制度，無疑也有著積極的一面。我們要充分發揮TRIPS協定的積極作用，應當思考如何充分利用這一先進制度給我們帶來的壓力和動力，積極創新，努力開發自主知識產權，促進科技水平的提升，充分提高自己的市場競爭能力，這才是TRIPS協定給我們帶來的真正有用的東西，也只有這樣，我們才能夠真正享受到TRIPS協定給我們帶來的好處。我們要集中人力、財力、物力練好內功。

(1)觀念培養：做好知識產權法律觀念上的普及與教育，加強知識產權文化建設

首先，要認識到知識產權制度實際上是為人們提供一個激勵制度，激勵人們積極地去開發、創造，如果沒有這個制度的話，大部分人就會喜歡去模仿別人而不是自己創造了，因為這樣更省事成本更低。但現在我們面臨的問題是：國外的知識產權保護工作做得非常好，中國的企業再去模仿，再去盜用別人知識產權，在國內小打小鬧還行，要走向國際就不可能了。因為，中國的企業，多是制造企業，當把產品賣給國外時，容易被外國企業起訴。這是中國企業國際化的一個很大的障礙。

其次，從表面上看，從近期看，似乎知識產權制度更多的，甚至在某些領域只是在保護跨國公司的利益，因為他們在知識產權方面擁有優勢。但是，要知道，知識產權保護的根本目的是為了促進科技進步和社會經濟發展。我國之所以要建立和完善知識產權法律制度，更多的是為了推動和促進社會主義市場經濟的發展，維護國內正常的市場經濟秩序，強國富民。以計算機軟件產業為例。在知識產權保護領域對計算機軟件的保護占有十分重要地位。我們對計算機軟件知識產權的保護，不僅保護的是類似微軟這樣的軟件巨頭，更重要的是要保護我們自己的民族軟件產業。像微軟這樣的跨國公司，市場遍布全球，中國市場只是它全球市場的一部分，不可能因為在中國的知識產權保護不好，就導致它的破產。但國內的軟件企業就不同，絕大多數國內軟件企業的市場主要在國內，國外市場僅占很小一部分。如果國內對計算機軟件的知識產權不能進行有效的保護，國內的民族軟件企業就無法生存，甚至徹底破產。所以，知識產權保護，首先是保護自己的需要，我們的生活需要知識產權制度的保護，而不是保護外國跨國公司。而且，知識經濟時代知識產權將起主導作用。

第三，應該強調，在知識產權保護方面企業擔負著更大的社會責任。現在國內國際市場已經不可截然分開了，面對這種情況，中國的企業要認識到沒有知識產權企業很難做大，要擔負起歷史使命和社會責任。同時，不要盲目迷信，中國的跨國企業在遭遇到自己的知識產權被他人侵犯時，應該站出來，與侵權方相抗爭，勇于保護自己的利益。所以，我們的企業應該增強三種意識，即強化知識產權的保護意識；增強知識產權的“發展”意識；還要加強知識產權的競爭意識。

(2)能力建設：培育實施TRIPS協定的能力

我們不僅要加快科技發展及創新能力的培育，還要培育運用知識產權法律制度的能力。至少我們需要做好兩個方面的工作：一是運用TRIPS協定等國際知識產權際條約以及外國知識產權法律制度的能力培養；二是國內限制知識產權濫用的制度建設。

首先，關于運用TRIPS協定等國際知識產權際條約以及外國知識產權法律制度能力的培養，主要是指在提高國內企業的研發能力的前提下，積極把我們的成果拿到國外申請專利，把我們的商標拿到國外注冊以獲得知識產權的保護。我們要意識到激烈的競爭是市場經濟的顯著特征，在市場經濟競爭中，各市場主體在機會上是均等的。當時弱小的競爭者會更容易失利并處于危難境地，強勢的競爭者會憑借其知識產權具有核心競爭力，并以其經濟實力把握市場規則，從而使自己處于經濟發展的良性狀態。所以要積極開發自主知識產權的同時，增加維權意識。中國加入WTO以來，關于知識產權糾紛的案件每年都在迅速增長，中國企業為此支付的賠償金額已經超過10億美元。中國企業在知識創新的轉化、管理和應用上還有(相當大的)欠缺。在跨國公司知識產權戰略的目標下，很多中國企業尚未完全覺醒。。

其次，要加快國內限制知識產權濫用的制度建設。我們應充分利用TRIPS協定、《多哈宣言》和《總理事會決議》中賦予WTO成員方防止知識產權濫用、維護公共健康權利等條款，進一步完善我國的知識產權法律體系，以維護社會公共利益。TRIPS協定允許成員方為防止知識產權人濫用知識產權而產生的壟斷行為采取措施。雖然TRIPS協定沒有詳細羅列反競爭的濫用知識產權行為，但指出了技術許可中存在的主要反競爭行為，如要求以許可技術為基礎的再創新成果的優先權；為防止有效期以外的競爭而采取強制性一攬子許可等。目前WTO成員方尚未就反壟斷問題達成協議，許多發達的市場經濟國家利用反壟斷法來制約濫用知識產權的非法壟斷行為。美國有《知識產權許可的反壟斷指南》、歐盟有《技術轉讓規章》，日本有《專利和技術秘密許可中的反壟斷指南》等。我國不但要完善《反不正當競爭法》，還要正確實施《反壟斷法》。