實行行為新探

黃麗勤

摘要：實行行為可分為以事實行為為基礎的實行行為與純規范性的實行行為。由于行為構造的差異，不同形態犯罪的實行行為理論應不盡相同。在利用他人的行為度結果而部分實行即已造成法益侵害時，應適用不完整的實行行為理論認定為既遂。在確定實行行為時應注意犯罪性質及不法程度，注意區分規定在同一罪狀中的實行行為和預備行為。

關鍵詞：實行行為；事實行為；不作為；預備行為

中圖分類號：D924.13文獻標識碼：A文章編號：1009—3060(2009)06—0119—06

作為構成要件核心的實行行為，在刑法理論體系上占有重要地位。然而，由于犯罪形態的多樣性及立法規定的復雜性，關于實行行為的一些基礎性問題尚未引起足夠重視，迫切需要研究。例如，父親見兒子落水而不救助，但兒子最終被他人救醒，父親是犯罪未遂還是不構成犯罪；已準備好了誣告材料但來不及向司法機關告發，是構成未遂還是預備；等等。本文即在于探討關于實行行為的一些基礎性問題，以求教于方家。

一、以事實行為為基礎的實行行為與純規范性的實行行為

作為與預備、教唆、幫助等非實行行為相區別的概念，實行行為是指刑法分則規定的具體犯罪的構成要件行為。對于實行行為，若采共犯獨立性說，認為教唆、幫助等行為本身就是一種實行行為，或者寬泛地認為預備行為也是一種實行行為，無異于認為同一種犯罪在不同形態或階段具有不同的實行行為，其一方面忽視了立法上區分預備和未遂、區分教唆、幫助與實行的規定，一方面又使實行行為成為一個空洞的無所不包的概念，在外延上甚至不亞于危害行為，從而失去實質意義。因此，通說認為應區分實行行為和非實行行為，認為兩者的主要區別在于是否著手實行犯罪：實行行為是著手實行以后的行為，預備行為是著手實行之前的行為，教唆、幫助等非實行行為則談不上著手與否。從而應當認為，實行行為應僅限于刑法分則規定的構成要件行為，每一種具體犯罪有且僅有一種實行行為。從這個意義來講，過失犯、不作為犯等形態的犯罪由于也是刑法分則規定的，也應有自己的實行行為。

然而，顯而易見的是，這些形態的犯罪的實行行為，與故意作為犯的實行行為在行為構造方面具有較大差異。故意作為犯的實行行為是以行為人實施的事實行為為評價基礎的，事實行為的開始也就是實行的著手，比如以舉刀砍人的方式故意殺人，舉刀之時即為著手之時，這是一種以事實行為為基礎的實行行為。而過失犯等犯罪形態，說其有實行行為，主要是從規范的、價值評價的角度而言的，并不以行為人實施了事實行為為評價前提，因而其“著手”的時點非常模糊，主要是一種不以事實行為為基礎的純規范性的實行行為。例如，在母親不給嬰兒喂奶致嬰兒餓死這種不純正不作為犯中，通常認為，其著手之時應為嬰兒快要餓死之時，如此則如何評價快要餓死之前的不喂奶行為?又如，在過失犯，行為人實施目的行為時，由于過于自信未采取有效措施，或因疏忽大意而未預見，以致發生了本應避免的結果，但他何時開始又何時結束其過失行為?著手時點如何認定?例如違章開車肇事，可能已違章駕駛了10個小時，只是在最后一剎那間撞死了人，是一違章即算著手還是撞上人的那一剎那才是著手，實行行為的起點和終點如何確定?盡管通說認為過失犯應以行為對法益具有實質危險時為著手時點，但其著手與終結的時點仍難以確定。再如在復行為犯理論，幾乎都是以搶劫罪、強奸罪等以事實行為為基礎的故意作為犯為探討對象的，為什么不能就過失犯、不作為犯等形態來探討呢?

因此，為了深入研究不同形態的犯罪的實行行為，極有必要探討不同行為構造對實行行為理論的影響，并根據行為構造的不同將實行行為劃分為以事實行為為基礎的實行行為和不以事實行為為基礎的純規范性的實行行為。相反，如果不作上述劃分，一方面不利于回答諸如上述的問題，一方面還可能導致對同一種犯罪的實行行為采取雙重認定標準。例如，在日本刑法學界極具爭議的共謀共同正犯理論，其肯定僅參與共謀而未參與實行者構成正犯的各種學說，如共同意思主體說、間接正犯類似說、行為支配說及各種實質的正犯論等，目的均在于論證共謀者也有實行行為，這顯然是對實行行為采取雙重標準，即對實行者采取以實施事實行為為基礎的標準，對共謀者采取純規范性的標準，從而無異于認為同一種犯罪可以具有不同種實行行為。

二、不同形態的犯罪的實行行為理論應不盡相同

對于什么是實行行為、是否刑法分則所規定的犯罪都有實行行為是有爭議的。如果考慮各種形態的犯罪在行為構造方面的差異，并且以故意作為犯的實行行為為基準，則過失犯、不作為犯、間接正犯、原因自由行為等形態都將沒有實行行為。例如，目的行為論者如德國學者威爾澤爾、考夫曼等均認為不作為犯沒有行為，日本學者平場安治也認為過失犯沒有行為、早期認為過失犯是結果犯的學者也認為過失犯沒有實行行為、。沒有行為當然也就沒有實行行為。在間接正犯和原因自由行為中，被利用者或行為人實施直接造成法益侵害的行為(即形式上符合刑法分則規定的構成要件的行為)時，或者缺乏故意過失，或者缺乏目的或責任能力，其行為構造也與故意作為犯的行為構造不一樣，如以各自的行為構造為基準，則不得不為不同形態的犯罪另外設計一套甚至多套實行行為理論，這顯然代價太大。因此，通說堅定地站在任何犯罪都有行為乃至實行行為的立場上，認為應從規范的價值的角度去理解犯罪的行為乃至實行行為。

但是，盡管可以認為刑法上的行為和實行行為都是一種規范的、價值的概念，卻無法掩蓋由行為構造的不同所帶來的理論困惑。作為一種法律規范，刑法調整和評價的對象，都是人的事實行為，是人在目的、意識支配下實施的違反義務侵犯權利的行為，并非抽象的規范行為，否則刑法也不可能發揮調整和保護功能。實際上，任何形態的犯罪都是以某種應為或不應為的事實行為為評價前提的。在作為犯，行為人違反禁令實施了禁止實施的行為；在不作為犯，行為人違反命令應實施特定行為卻不實施；在過失犯中，行為人實施目的行為時，本應避免法益侵害卻未避免；在原因自由行為，行為人故意或過失使自己陷入無責任能力或限制責任能力狀態，進而在責任能力欠缺時侵害了法益；在間接正犯，行為人利用不能成為規范上障礙者去實施其犯罪。這些都是以某種應為或者不應為的事實行為為評價前提的，無視這種評價前提，一意地在規范論、價值論上做文章，終將陷人毫無實際意義的概念游戲；無視這些犯罪形態在行為構造上的差異，企圖以統一的理論去歸納各種形態，終將導致理論過于抽象、泛化而無實際意義。例如，各種行為論均很容易解釋故意作為犯，因為它的行為性有事實行為作基礎，評價的方向與實際上所為的事實行為的方向是一致的，卻很難解釋不作為犯，尤其是過失不作為犯，因為不作為犯從表面上看什么都沒做，即使做了什么

也不具有評價意義，評價的方向與應為(而實際上未為)的事實行為的方向完全相反，從而導致許多學者贊同空洞無物的社會行為論和人格行為論，似乎行為論的存在理由，只是為了給構成犯罪的事態貼上“行為”的標簽而無法具有更多意義。同理，如果無視行為構造的差異，一概認為任何犯罪形態都有實行行為，甚至是本質相同的實行行為，必然導致實行行為同行為一樣，變成一個毫無實際意義的標簽式概念。要在這種“實行行為”中展開本來為故意作為犯設計的實行行為理論，或者困難重重，或者不得不退回到“規范論、價值論”的老路上去。前者如間接正犯和原因自由行為的著手問題，后者如不純正不作為犯的因果關系問題。

實際上，并非非得有實行行為，只要行為人主觀上具有犯罪故意或過失，客觀上違反了義務侵害了法益，即可令其承擔刑事責任；并非非得有因果關系，只要行為人有能力履行義務而故意或過失地不予履行，以致侵犯了他人權利，同樣可令其承擔刑事責任。即使追求理論體系的統一，也應是有限的統一而非絕對的統一。例如，通常的實行行為是有責任能力者在目的和意識支配下實施的行為，但間接正犯和原因自由行為的實行行為，應認為是純粹客觀的構成要件行為，不需要直接實行者具有責任能力或故意過失，實際上也正是這些行為直接造成了法益侵害。如此則間接正犯的著手，不在誘致行為開始之時而在被利用者開始實施構成要件行為之時；原因自由行為的著手，不在原因行為開始之時而在結果行為開始之時。在過失犯(包括過失不作為犯)，由于其不過是對不應發生而發生了伴隨結果的目的行為的一種評價，并無自己獨立的行為，故不如承認其沒有實行行為，也就無所謂著手問題。。在無需事實行為的純正不作為犯與單純利用危險的不純正不作為犯，盡管也存在教唆、幫助等非實行行為，從而仍有必要區分實行行為與非實行行為，但由于行為構造上的差異，其實行行為理論也應與故意作為犯的實行行為理論有所不同。至于制造危險的不純正不作為犯，應以行為人的犯意堅定地表現出來時為實行的著手，并且由于有實行行為，故可涉及未遂及中止問題。例如，母親故意不給嬰兒喂食，其放任孩子多次啼哭而無動于衷時即表明犯意已堅決；父親見幼兒落水，非但自己不救，反而以暴力、脅迫阻止他人去救，其阻止他人之時即表明犯意已堅決；遺棄殘疾兒童，將兒童帶到外省偏僻處丟棄時即為實行的著手；均不需要等到孩子有死亡的迫切危險時才認定著手。

綜上，應當根據不同形態犯罪在行為構造方面的差異，分別考慮其實行行為的有無及著手的認定等問題。

三、不完整的實行行為問題

作為刑法分則規定的具體犯罪的構成要件行為，實行行為通常必須完整地實施完畢，才能最終侵害法益達到既遂。但是，在有些場合，從自然的觀察來看，行為人只實施了部分實行行為，并未將構成要件預定的行為實施完畢，即已造成了法益侵害，此時也應認定為既遂而非未遂，這就是不完整的實行行為問題。

不完整的實行行為僅存在于故意作為犯場合。因為實行行為作為一種規范上的概念，是唯一的不可分割的，一種犯罪只有一種實行行為，每一個具體犯罪也只有一個實行行為。所謂部分實行行為、全部實行行為、復數實行行為，均是就作為其評價基礎的事實行為而言的，并不表明實行行為本身可以分割。比如，搶劫罪只有“搶劫”一種實行行為，強奸罪只有“強奸”一種實行行為，這與社會觀念上的概念也是一致的，沒有人會將搶劫說成暴力、脅迫加奪取財物，將強奸說成暴力、脅迫加性交。但是對于事實行為，則可以根據評價的需要予以分割，特別是在僅實施部分事實行為即已造成法益侵害或數人共同造成法益侵害等場合。而在過失犯、不作為犯等不以實際上的事實行為為評價基礎的犯罪中，由于本來就不存在事實行為，談不上部分實施，故不存在不完整的實行行為問題。

不完整的實行行為僅存在于片面正犯和先后犯場合。對于共同犯罪，盡管各行為人也是僅實施部分事實行為即可侵害法益，但可直接適用部分行為全部責任原則而無需適用不完整的實行行為理論。而在片面正犯和先后犯場合，一方在利用他方行為的基礎上，僅部分地實行即已造成了法益侵害，實現了犯罪目的，理應認定為既遂，卻由于與他人之間缺乏意思聯絡、不構成共同犯罪，。不能適用部分行為全部責任的法理，不適用不完整的實行行為理論將造成處罰漏洞。

片面正犯是指在他人實行犯罪之際，暗中以協力加功意思參與實行者。例如，甲見乙在丙的飲料中下了毒，憑其醫學知識知道乙所下劑量只達致死量的二分之一，便加下了二分之一，結果將丙毒死。在片面正犯場合，應正確理解自己的行為及結果。凡是一方的行為協力加功于另一方的行為，由雙方的合力共同造成法益侵害的，均應認為是各方的行為及結果，因為一方的行為及結果對另一方來說，正是一種可資利用的事態，另一方正是在利用這種事態的基礎上，僅部分的實行即已造成法益侵害的。如在前例中，丙是被甲乙二人下毒毒死的，這一點不因甲乙之間有無意思聯絡而改變，甲也知道他只要再下二分之一就夠了。因此，不能認為在有意思聯絡時雙方均構成既遂，在無意思聯絡時雙方均構成未遂或僅片面正犯者構成既遂；而應理解為，由于丙的服毒，丙的體質已變成只能承受不足二分之一劑量的體質了，即使各行為人只下二分之一，也應認為達到了致死量。當然，如果不知情者的行為先起作用，而非與片面正犯的行為同時起作用，則不知情者由于尚未侵害法益而僅構成未遂，僅片面正犯構成既遂。

先后犯是指一方在利用他方行為的基礎上，僅部分實施即已造成法益侵害的情形。例如，搶劫犯甲已將被害人制服(如將被害人擱綁、鎖在房間內等)，正準備搜尋財物時，目睹甲的暴行的乙舉槍將甲嚇跑，再去奪取被害人財物。在先后犯中，先行為人由于行為尚未實施完畢或尚未最終侵害法益，通常止于未遂；后行為人盡管只實施了部分行為，但他利用了先行為人的行為及結果，并最終侵害了法益實現了犯罪目的，理應構成既遂。

承認不完整的實行行為理論符合刑法的目的。犯罪的本質是侵害法益，刑法設置不同罪名及構成要件的目的，均在于保護法益。至于事實行為的有無及多少，盡管在認定行為是否符合犯罪構成時有其意義，但只有在保護法益所必要的范圍內才有意義。例如，強奸罪的本質是侵害婦女的性自由，它通常需要暴力、脅迫，但并非一定需要暴力、脅迫，利用婦女熟睡之機進行奸淫也是強奸；盜竊罪的本質是秘密竊取他人財物，但用糖果從小孩手中騙取財物也屬于盜竊。因此，盡管在通常情況下，需要全部實施事實行為才能充足構成要件達到既遂，但是在利用他人的行為及結果等特殊場合，只需部分地實施即可完全地侵害法益。也就是說，在不完整的實行行為場合，構成要件所預定的事實行為，僅部分的實施即已足夠，此時，只要行為人具有犯罪故意并且著手實施了部分實

行行為，即可認定為既遂。

四、實質的實行行為問題

實行行為是刑法分則規定的構成要件行為，但是，并非所有形式上符合構成要件的行為都是實行行為，是否實行行為，尚取決于行為的不法程度；并非刑法分則中規定的所有行為都是實行行為，是否實行行為，尚取決于犯罪的性質。

首先，作為一種直接侵害法益、具有嚴重社會危害性的行為，實行行為必須達到一定的不法程度，具有值得動用刑罰予以處罰的實質危險性。這在我國主要體現為刑法對犯罪采取定性和定量相結合的規定方式，理論上也有關于犯罪數額、情節等問題的大量研究；在大陸法系國家則由于刑法僅規定犯罪性質而不規定犯罪的量，因而對于危害輕微的行為有可罰的違法性理論作為彌補。其次體現為對于那些結果發生概率極低、危險性極小因而根據社會通常觀念認為不可罰的行為，有不能犯理論、實質的故意理論、相當因果關系理論、客觀歸責理論等予以出罪，以將這些形式上符合構成要件但被認為不可罰的行為排除在犯罪之外。如對于迷信犯，普遍認為是不可罰的不能犯，對于諸如心懷殺意慫恿他人乘坐飛機出游、希望他人死于飛機失事等結果發生概率極低的行為，理論上或者否定故意、或者否定客觀歸責、或者否定實行行為。這種結果發生概率甚至影響對罪過等級的區分，如對于各種安全生產責任事故，即使責任人主觀上對他人死亡結果持放任心態，也只可能被認定為過失。

其次，當犯罪的預備行為和實行行為并列規定在同一罪狀中時，應特別注意區分預備行為與實行行為。如第221條規定：“捏造并散布虛假事實，損害他人的商業信譽、商品聲譽……”，第243條規定：“捏造事實誣告陷害他人，意圖使他人受刑事追究……”，第246條規定：“捏造事實誹謗他人……”，這些犯罪經常被誤認為是復行為犯，認為這些犯罪的實行行為是由捏造行為和散布、誣告、誹謗行為組合而成的復行為。。實際上，這些犯罪中的捏造行為只是一種預備行為，不能與散布虛假事實等實行行為相提并論。其一，從危險性來看，只有散布等行為才可能侵害法益，捏造行為不可能侵害法益，不具有實行行為的質的規定性；其二，從犯罪性質來看，這些罪所懲罰的顯然是散布虛假事實等詆毀、誣告或誹謗行為而非捏造行為；其三，捏造行為并非總是必要，不經捏造階段，臨時起意即興散布虛假事實也很常見；其四，在其他散布虛假事實的犯罪中，顯然也存在先捏造好再散布的情形，但沒有人認為這些犯罪是復行為犯，比如第305條的作偽證、第310條的作假證明包庇、第191及312條的掩飾、隱瞞、第229條的提供虛假證明文件，各種詐騙犯罪中準備虛假證明材料，等等；其五，日本刑法第172條虛偽告訴罪、第230條毀損名譽罪、第233條毀損信用和妨害業務罪都只規定“作虛偽的告訴”“指摘”或“散布虛偽的傳聞”而未規定“捏造”等內容，但均不妨礙人們對這些罪的理解；其六，之所以一些條文中明確規定“捏造”，除了提示作用之外，沒有特別理由，因為即使不規定“捏造”而僅規定“詆毀他人商業信譽、商品聲譽”“誣告陷害”“誹謗”等，也不會引起誤解。若不散布虛假事實，就不可能詆毀、誣告或誹謗，而虛假事實必然是虛構的、捏造出來的。

因此，在這些通常需要先實施某種形式的預備行為才能著手實施實行行為的犯罪中，應特別注意區分預備行為和實行行為，否則，在涉及預備、教唆和實行的區分時，難免發生錯誤。例如，某人捏造好了一大堆虛假證明材料，還來不及散布、提交給司法機關、在法庭上作偽證或者教唆他人去散布即被查獲，若不注意區分預備與實行，極可能將其認定為著手后的未遂。

再次，當此罪的實行行為被作為彼罪的預備行為規定在彼罪中時，應特別注意區分預備行為與實行行為。典型例子如刑法第198條的規定：“有下列情形之一，進行保險詐騙活動，數額較大的……：(4)投保人、被保險人故意造成財產損失的保險事故，騙取保險金的；(5)投保人、受益人故意造成被保險人死亡、傷殘或者疾病，騙取保險金的。”由于為詐騙保險金而制造保險事故被規定在罪狀中，導致有學者認為，開始實施這些行為即為保險詐騙罪的著手。其實，制造保險事故天然地不屬于詐騙行為，詐騙行為也天然地不具有殺人、放火等性質，由行為性質所決定，詐騙犯罪的著手只能是開始向被害方實施虛構事實隱瞞真相行為之時，之前的制造保險事故不過是為實施詐騙所作的準備行為，決非保險詐騙罪的實行行為。

綜上所述，在確定實行行為時，應注意行為的犯罪性質及不法程度，并注意區分規定在同一罪狀中的實行行為和預備行為。