網絡涉黃犯罪若干法律適用問題思考

黃　勝　張　斌

摘要 近年來,我們先后辦理或者適時介入了多起借助互聯網傳播淫穢物品的案件,遇到了一些法律適用問題,存在較大的爭議。現擇其要者結合案例加以探討。

關鍵詞 互聯網傳播 法律適用 服務器

中圖分類號:D920.5文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)11-103-02

一、類案簡介

1.犯罪嫌疑人吳某自2008年9月份至2009年1月,為了能夠免費瀏覽黃色圖片,先后擔任煌宮、九九娛樂社區、新天下清色論壇、迷失少女天堂等多家網站的版主,在上述網站中多次發布淫穢圖片。由于上述網站的服務器設在境外,公安機關采取在線查看的方法進行了遠程勘驗,根據勘驗結果和治安部門鑒定,犯罪嫌疑人吳某在上述網站共發布淫穢圖片543張,這些圖片的點擊數達36403次,另外在其擔任版主的版塊中還有其他人員發布的淫穢圖片1536張。

2.犯罪嫌疑人張某于2007年8月至9月期間,在互聯網上的網易163相冊發布淫穢電影視頻文件截屏圖片和編號供網上購買者選擇,購買者在互聯網上選擇淫穢電影視頻文件,每個視頻文件標價10元。犯罪嫌疑人張某將銀行帳號提供給購買者,在確認購買者匯款后,其使用家中的電腦將淫穢電影視頻文件刻錄到光碟中,后以快遞方式郵寄給對方。如此共向宣某、唐某、朱某等人販賣光碟8張,內有淫穢電影視頻文件100余個,從中牟利上千元。

二、本類案件的爭議焦點

1.行為人在不同網站上發布的淫穢圖片有部分是相同的,對于在不同網站上反復發布的淫穢圖片,能否累計?

2.行為人吳某所發布圖片的點擊數能否按照在線查看的結果累計計算?

3.行為人任版主管理的網站版塊中其他人員發布的淫穢圖片,是否可以認定吳某為之提供直接鏈接?

4.行為人通過網上推銷的方法出售經他人訂購后刻錄入光盤的淫穢視頻文件,能否認定為利用互聯網傳播淫穢視頻文件?

三、主要分歧意見與評析

(一)關于在不同網站上發布相同的淫穢圖片能夠重復計算傳播件數

第一種意見認為應當重復計算。理由是:不同的網站有不同的瀏覽人群,在不同網站發布同一張淫穢圖片無異于在同一網站發布不同圖片,甚至影響面會更廣。因此應當重復計算。

第二種意見認為不應當重復計算。理由是:同樣的圖片在不同的網站發布,造成了傳播范圍的擴大,但這影響的只是通過點擊數反映出來的傳播次數,沒有改變圖片的像素、色彩、內容等物理屬性。而對于點擊數,《關于淫穢電子信息的解釋》規定要達到萬次以上,才定罪處刑,如果對不同網站發布的相同圖片重復計算,則會出現罪刑不均衡。

我們認為:不同網站發布相同的淫穢圖片或者其他淫穢電子信息,應當重復計算。《刑法》第三百六十三條規定了制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪,第三百六十四條規定了傳播淫穢物品罪,行為人是否具有牟利目的,決定了其適用不同的罪名和相差非常懸殊的法定刑。《刑法》第三百六十四條并未明確規定在沒有牟利目的的情況下“制作、復制、出版”淫穢電子信息也能構成犯罪。但并不代表無牟利目的地制作、復制、出版淫穢電子信息就絕對不受刑法調整,如果制作、復制、出版是傳播的手段,當然還是要視為傳播行為。如果是在不同的網站之間發布同樣的淫穢電子信息,是一種復制行為,同時也是傳播行為,而此種傳播是建立在復制的基礎上,因此復制的件數決定了傳播的件數。細究起來,即使是相同的圖片,只要是被復制到不同的網頁之上,其物理性質還是會發生一些改變,諸如創建時間、存儲位置等,這也印證了前述的觀點。但如果僅僅是不同網站建立了指向同樣目標的直接鏈接,則不認為是復制,根據《關于淫穢電子信息的解釋》第四條,所鏈接的淫穢電子信息如果是同一種類的文件,則不論建立多少直接鏈接,只計算一次。

(二)關于以在線查看的方式進行勘驗檢查所查知的點擊數能否認定為行為人所傳播淫穢電子信息的實際被點擊數

第一種意見認為不能據此認定。理由是:互聯網技術發展日新月異,而網絡上人為設置的或者是客觀存在的漏洞、缺陷比比皆是,點擊數極可能被偽造,有的在不同網頁之間建立關聯,造成同時打開多個網頁的情況,有的則直接在內部的程序設計上作手腳,或者由發布人自己反復點擊、刷新,提升甚至是虛增點擊數,以達到其他目的。因此,以在線查看的方式查知的點擊數是不能采信的。

第二種意見是可以據此認定。理由是:互聯網犯罪的一個重要特點是涉及面極廣,許多黃色網站的服務器設在國外,到彼地取證難以實現,而在某些國家對電子信息的管制較松、個人隱私保護觀念強烈,更會給取證帶來困難。如果僅僅根據“可能性”而非確切的反面證據就排除在線遠程勘驗的結果,是更加不負責任的做法。

我們認為:此問題不能一概而論。首先,我們還是要承認以在線查看的方式進行的遠程勘驗筆錄是刑事訴訟可運用的證據。畢竟在客觀性、關聯性、合法性三方面均不存在大的問題。其次,我們不能依據此孤證定案。網絡的復雜性不言而喻,司法人員甚至是公安機關的網監部門民警中能窺門徑進而登堂入室者少之又少。各種各樣的因素都會導致網絡數據的不準確,因此必須采取嚴格的證據標準,以排除合理懷疑。合理懷疑不能排除,本身就是證據不足。要有切實有效的辦法保證“現場”的原始性、真實性。例如公安機關查辦行為所產生的點擊數要排除。在境外取證或者服務器重要數據(如向服務器發送圖片查看請求的網絡用戶IP地址數據、次數)的取證無法實現的情況下,應當進行必要的偵查實驗等手段,佐證在線查看獲得數據的真實性。

(三)關于行為人所管理的網頁上他人所發布的淫穢信息,是否可以認定為行為人提供直接鏈接

第一種意見認為不能認定為提供直接鏈接。理由是:網絡上發布的電子信息,在發布人完成發布行為后,一般即可在互聯網上為公眾查知,鏈接的建立是網站程序自動完成,不需要管理人員建立鏈接。如吳某本與黃色網站無干,后其申請成為“版主”,對于網站的核心程序設計等并未參與,不能以其作為“版主”的身份認定其為他人提供直接鏈接。

第二種意見認為可以認定為提供直接鏈接。理由是:“版主”對于其版塊內所有他人發布的帖子都有管理的職權,對于淫穢電子信息不予刪除,是一種以不作為形式實行的提供直接鏈接。

我們傾向于第二種意見。行為人明知是專以或者主要發布淫穢電子信息的網站、版塊而申請成為其版主,已足證其協同傳播淫穢電子信息的主觀意圖。雖然行為人沒有以積極的行為方式建立、編輯淫穢信息的直接鏈接,但網站的所有人通過程序設計自動建立鏈接,應當認定為提供直接鏈接,而行為人也明知在該網站上信息的發布途徑和方式,還“主動請纓”,擔任版主,管理淫穢電子信息,應當視為網站所有人的共犯。由于其所管理的版塊有限,故此僅對所管理版塊內的淫穢電子信息負責。但這里有個前提,即行為人必須明知自己任版主的版塊性質是專以或者主要發布淫穢電子信息的,否則,行為人只有在已經審閱過淫穢電子信息而故意不予刪除的情況下,才可以被認定為提供直接鏈接,而這可能是取證的難點。

(四)關于行為人通過網上推銷的方法出售經他人訂購后刻錄入光盤的淫穢視頻文件,能否認定為利用互聯網傳播淫穢視頻文件

第一種觀點認為應當認定為利用互聯網傳播淫穢視頻文件。理由是:行為人的推銷活動是在互聯網上進行的,購買者的選擇行為也在網上完成,從而應按照傳播的圖片件數定量。

第二種觀點認為前述行為并非《關于淫穢電子信息的解釋》所稱的利用互聯網傳播淫穢電子信息。理由是:根據該解釋第八條,利用互聯網傳播以實物為載體的淫穢物品的,應依照《關于非法出版物的解釋》的有關規定定罪處罰,即按照光盤的張數來定量。

我們傾向于同意第一種意見。出現前述觀點分歧的原因在于《關于淫穢電子信息的解釋》和《關于非法出版物的解釋》所規制的內容具有交叉性。在此,視頻文件是否具有實物載體已經影響了其定罪標準,而且相差非常懸殊。就如張某一案中,如果按照光盤的張數定量,則張某僅販賣了8張,離定罪標準差了很遠,如果按照視頻文件個數定量,則其販賣了100多件,甚至已經達到了“情節嚴重”處刑三年以上的標準。從技術的角度來說,販黃者一般不會讓自己的財源變成人人唾手可得的東西,加密技術的發展已經能夠防止互聯網上資源的隨意擴散,淫穢視頻文件通過互聯網直接傳送或者通過刻錄光盤后人工傳送在危害程度上不應有如此大的差別。與此同時,淫穢視頻文件的件數極大地決定了其危害性,而一個數百兆的視頻文件足以抵上一張傳統的影視光碟,因此,以淫穢電子信息的件數來作為定罪計量單位更為合理。實際上,從計算機和影視科技的發展趨勢來看,影視光盤已經日趨式微。當然這里必須附加一個條件,即:被計量的每一件淫穢視頻應當具有獨立的可播放性,如果必須多個文件才能支持一部傳統意義上的影視片的播放,則只能計為一件。