交易方破產條件下我國金融衍生產品交易協議的法律效力研究

摘要：本文通過比較分析和借鑒美國、法國和日本等衍生產品市場繁榮國家破產法律中對凈額結算的規定，認為我國應修訂《破產法》，確認破產時凈額結算的法律效力，促進金融衍生品市場健康發展。

關鍵詞：金融衍生產品；凈額結算；破產；法律風險

中圖分類號：F830文獻標識碼：A文章編號：1674-2265（2008）09-0033-03

2007年10月12日，中國銀行間市場交易商協會（National Association of Financial Market Institutional Investors）發布了《中國銀行間市場金融衍生產品交易主協議（2007年版）》文本(以下簡稱NAFMII協議)。NAFMII協議是ISDA協議在我國的發展和應用，此協議的發布是我國金融衍生產品市場的一個重大發展，標志著從以市場參與者雙邊談判為特征的自發性發展模式向以市場參與者多邊簽署為特征的制度性發展模式的轉變。金融機構之間開展衍生業務可以直接引用協議文本，無須就主要法律條款進行談判，可以將精力集中在商務條款上，降低交易成本。

NAFMII協議借鑒了ISDA協議的凈額結算等原則。凈額結算是國際資本市場上普遍采用的結算方式，所謂凈額結算就是交易者就多筆交易進行軋差支付，不必每筆分別支付。NAFMII協議第二條約定“所有協議文件構成交易雙方之間單一和完整的協議”，根據凈額結算原則，單一協議下的所有交易，不管是正常結束，還是因違約事件或終止事件提前終止，交易雙方軋差協議下所有收付款項計算出一個最終凈支付金額進行結算。凈額結算能有效地降低金融衍生產品交易的風險敞口，減少資金結算費用。

目前，我國沒有凈額結算的法律概念。凈額結算作為協議條款，在不違背相關法律強制規定的情況下，根據交易雙方意思自治原則，具有法律效力，得到法律的支持和保護。但若涉及交易一方破產，終止交易和終止凈額結算是否取決于交易雙方合意，就不再是純粹的合同法律范疇問題了，而必須根據破產法律進行分析。

一、交易方破產條件下凈額結算的法律效力

2006年８月27日，十屆全國人大常委會第二十三次會議審議通過了《中華人民共和國企業破產法》（以下簡稱《破產法》），適用企業法人，改變了過去全民所有制企業破產適用《中華人民共和國企業破產法（試行）》，其它企業破產適用《中華人民共和國民事訴訟法》的局面。對于金融機構破產，《破產法》規定，商業銀行、證券公司、保險公司等金融機構出現破產情形的，由金融監督管理機構向人民法院提出重整或者破產清算申請。金融機構實施破產的，國務院可以依據《破產法》和其他有關法律的規定制定實施辦法。目前，我國沒有制定相關實施辦法，金融機構作為金融衍生產品的主要參與者，其破產清算對于終止凈額結算的影響難以預料。

《破產法》中沒有終止凈額結算的概念，只規定了破產抵銷權。第四十條規定：“債權人在破產申請受理前對債務人負有債務的，可以向管理人主張抵銷。但是，有下列情形之一的，不得抵銷：（一）債務人的債務人在破產申請受理后取得他人對債務人的債權的；（二）債權人已知債務人有不能清償到期債務或者破產申請的事實，對債務人負擔債務的，但是債權人因為法律規定或者有破產申請一年前所發生的原因而負擔債務的除外；（三）債務人的債務人已知債務人有不能清償到期債務或者破產申請的事實，對債務人取得債權的，但是債務人的債務人因為法律規定或者有破產申請一年前所發生的原因而取得債權的除外?！?/p>

我國破產程序中抵銷權的行使必須符合一定的條件：一是主張抵銷的債權必須依法進行申報；二是主張抵銷的債權已經得到債權人會議確認；三是主張抵銷的債權債務都發生在破產宣告之前；四是主張的抵銷權必須得到破產企業管理人的確認。只有滿足上述條件的對破產人的債權才能進行抵銷。破產企業債務能否抵銷不能由交易雙方協商確定，取決于破產企業管理人的意志，具有很大的不確定性。

單一協議和提前終止是終止凈額結算的基礎，只有在這兩個條件成立的情況下才能進行終止凈額結算。

由于我國《破產法》沒有涉及到以主協議模式簽訂的合同，只能根據公平清理債權債務的原則來判斷單一協議條款的效力。NAFMII協議將其項下所有交易規定為一個協議，進而可以凈額結算，這種雙方合意安排無法排除其損害其它債權人的嫌疑，因此很可能得不到法律承認。除非未破產方能夠證明單一協議條款下的多個文件是不可分割的，否則該原則很容易被認為是在惡意規避《破產法》的規制，破壞公平受償原則?？墒牵鹑谘苌a品交易方要證明所有交易不可分割是非常困難的，因為不同交易標的要素和結算方式完全不同，每筆交易可能有不同的交易日和財務條款，影響每個交易品種的經濟因素也各不相同，每筆交易都可以不受其他交易的影響而單獨存在，而且每筆交易獨立性都很強。因此，在我國沒有明確法律規定的情況下，法院很難認同NAFMII協議能夠不可分割地組成一個單一協議。

NAFMII協議第八和第十一條分別約定了違約事件和終止事件情況下的提前終止條款。在ISDA和NAFMII主協議中，在發生違約事件或終止事件后，交易被提前終止，進入終止凈額結算程序。而提前終止分為一般提前終止（即交易方以書面通知形式有效指定提前終止日，也稱通知提前終止）和自動提前終止（無需通知自動終止）兩種。自動提前終止主要是針對破產類違約事件。NAFMII主協議第八條第（一）款規定，除非交易雙方在主協議補充協議中約定不適用本款本項，當發生解散（出于聯合、合并或兼并目的而發生的解散除外）；為其債權人利益就其整體資產簽署轉讓協議或清償協議；自身或其監管部門啟動針對該方的接管、破產、清算的行政或法律程序，或其債權人啟動針對其的接管、破產、清算的行政或法律程序后30 天內被受理或未被駁回的；就其停業或清算通過決議等違約事件時，所有交易將自動提前終止。該條款的目的在于將提前終止的時間點設在破產宣告之前，進而進行終止凈額結算，減少因對方破產而遭受的損失。

但是，交易雙方約定的提前終止條款與《破產法》的規定相矛盾?！镀飘a法》第十八條規定，“人民法院受理破產申請后，管理人對破產申請受理前成立而債務人和對方當事人均未履行完畢的合同有權決定解除或者繼續履行，并通知對方當事人。管理人決定繼續履行合同的，對方當事人應當履行。” 從該條規定來看，對于未履行完畢的合同，解除權在管理人，而非破產方債權人。

如果單一協議條款得不到承認，那么協議下的每筆交易將被認為是彼此獨立的合同。破產管理人對這些合同進行選擇履行，未破產方將無法對協議下交易進行終止凈額結算，虧損的交易需要繼續履約，盈利的交易只能作為破產債權申報，與其他債權人在破產財產中共同參與分配。經過漫長的破產程序，最終的受償比例可能很低，甚至一無所獲。

《破產法》第十六條規定，“人民法院受理破產申請后，債務人對個別債權人的債務清償無效?！盢AFMII協議中的提前終止條款試圖在宣告破產前尋找自動終止和凈額結算的機會，而《破產法》的意圖在于限制當事人不經申報就自行清償債務，二者意圖明顯不同。當交易者和破產企業互有債務，如果單一協議得不到承認，凈額結算可能會被認定為對個別債權人的債務清償而無效，對破產企業的債權需要申報等待清算，而破產企業的債權卻需要清償。

除此之外，《破產法》為了阻止債務人在破產前清償個別債務，損害其它債權人，設定了懷疑期原則。在懷疑期內的清償，法院可以予以撤銷。《破產法》第三十一條規定，“人民法院受理破產申請前一年內，對未到期的債務提前清償的管理人有權請求人民法院予以撤銷”；第三十二條規定，“人民法院受理破產申請前六個月內，債務人不能清償到期債務，并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的，仍對個別債權人進行清償的，管理人有權請求人民法院予以撤銷”。交易雙方按照NAFMII協議進行提前終止行為并進行終止凈額結算的行為很可能使該行為落入懷疑期的對個別債權人的清償。而且，對未到期交易提前終止并進行終止凈額結算的行為可能會被認為對未到期的債務提前清償。一旦如此，終止凈額結算就違反了《破產法》的規定而導致被法院予以撤銷。

綜上所述，當金融衍生產品交易涉及一方破產時，能否進行凈額結算并不確定，存在法律風險。

二、國外破產法律關于凈額結算的規定

在場外金融衍生產品發達的西方國家，凈額結算涉及一方破產的情況更多，這些國家的司法實踐值得我們借鑒。

（一）美國

在美國，不同類型的市場參與者的破產受到不同法律的管轄?！睹绹飘a法》管轄大多數公司的破產，不僅管轄美國的工業商業貿易類企業，還管轄沒有納入聯邦存款保險公司保險的金融機構，包括投資銀行、經紀商和銀行控股公司。聯邦存款保險公司提供保險的機構破產程序由《聯邦存款保險法》做出規定。此外，在美國國會1991年修改的《1991年聯邦存款保險公司促進法》中，也有一些規定涉及到被保險機構破產。

1978年的《美國破產法》具有保護債務人傾向，不允許破產抵銷。破產受托人有權選擇履行交易，市場參與者沒有終止凈額結算的權利，場外衍生產品參與者對此頗感擔心。為了消除交易者的擔心，1990年美國國會專門對破產法進行了修訂，交易者獲得了在破產中凈額結算的權利。但是，只有滿足一定條件，交易方才具有這種權利：一是破產債務人必須是股票經紀商、金融機構、證券清算代理人、商品經紀商或遠期合同商；二是交易協議為回購協議、證券合同、商品互換、互換協議和遠期合同。在2005年破產法修正案中，互換協議的范圍進一步擴大，包括權益、信用、商品、天氣衍生產品、即期貴金屬交易和與上述定義類似的協議或交易。美國破產法承認場外衍生產品交易中涉及的凈額結算問題，并且得到了法院的認同。

《聯邦存款保險法》規定，在被保險機構破產時，聯邦存款保險公司就成為破產機構的破產接管人或者破產監督人，具有選擇履行的權利，還具有轉讓合同的權利?？墒?，如果破產過程中涉及到合格金融合同時，交易方具有行使抵銷或者凈額結算的權利。合格金融合同的定義與修改后的破產法中的交易協議定義基本一致。2005年對《聯邦存款保險法》的修正案中，明確了破產機構的接管人或監督人都不得在破產機構與任何特定交易對手之間的合格金融合同之中進行選擇履行。

當法院由于種種原因不將ISDA主協議視為單一協議或者認為ISDA主協議不受到破產法和《聯邦存款保險法》有關規定的保護時，那么根據《1991年聯邦存款保險公司促進法》，ISDA主協議中的終止凈額結算條款仍會得到執行。該法規定，盡管存在著“由法院、行政機構或其他機構發布的停止令、禁令、廢止令、延緩令或類似程序”，兩個金融機構之間凈額結算合同下付款義務的凈額結算具有強制執行力。

（二）法國

在涉及到破產問題時，法國法律一般傾向是不賦予守約方終止合同的權利，也不支持抵銷。但是，關于金融工具凈額結算的立法明確在金融工具交易中終止凈額結算條款的效力。這些金融工具包括股票、債務工具、投資公司中的股份和遠期金融工具，且必須在金融市場委員會的監管之下或者金融衍生產品交易主協議管轄之下。

（三）日本

1998年，日本制定了關于金融機構特別金融交易的終止凈額結算法，明確金融機構從事特別金融交易的凈額結算受到保護。特別金融交易包括大多數衍生產品，還可以根據首相辦公室和財政部的部門規章擴展，但是不包括實物交割的商品合同。非特定金融產品或交易方不屬于合格的金融機構時，只能依據1998年凈額結算法以前的破產法律，不過這些法律都將終止凈額結算看作抵銷而加以承認。

綜上所述，在這些場外金融衍生產品市場發達的國家，要么在破產法典中承認終止凈額結算，要么制定專門的終止凈額結算法律，承認衍生品交易的單一協議原則，保證破產條件下凈額結算的法律效力，以降低衍生品交易的風險敞口。

三、結論

我國沒有凈額結算的法律規定，當一方交易破產清算時，凈額結算受《破產法》規制，而《破產法》沒有單一協議和凈額結算的相關條款，凈額結算是否有效不確定。因此，根據NAFMII協議文本簽訂的交易合約存在法律風險。

隨著我國經濟改革開放的進一步深入，利率、匯率、價格及各類交易指數的波動加劇，金融風險增加，發展各類衍生工具進行風險管理十分必要。因此，我國應積極借鑒其它國家的經驗，修訂完善法律制度，支持破產條件下的單一協議和凈額結算原則，保證衍生產品交易協議涉及破產時的法律效力，消除衍生品交易者的顧慮，促進我國衍生產品市場健康發展。

參考文獻：

[1]陶修明：《國際金融衍生交易終止凈額結算法律制度研究》，2007年出版。

[2]高嵐：《新<企業破產法>對債權保護的影響》，《發展研究》2007年第3期。

[3]Philippe Jorion，“Financial Risk Manager Handbook”[M]，Hoboken， New Jersey： John Wiley Sons，Inc.，2007.

（編輯 王 馨）