柔化勞動合同法

通過修正《勞動合同法》的立法原意，加之大量問題的“留白”，《勞動合同法實施條例》意在勞資雙方的爭議間達成微妙平衡

對于姍姍來遲的《勞動合同法實施條例》（下稱《條例》），勞資雙方的反應似乎都很平靜。

中華全國總工會民主管理部部長郭軍告訴《財經》記者，《勞動合同法》及其實施條例是多年來勞動者的一場勝利；杭州市律協勞動和社會保障業務委員會主任黃新發則直言，當前企業面臨“過冬”困難，《條例》可以說得上是一件不錯的“御寒的冬衣”。

于9月18日最終公布的《條例》，共六章38條，相比此前9月3日國務院原則通過的條例（下稱原則通過稿）減少了兩條；相對國務院法制辦5月12日公布的征求意見稿，則縮水了七條。

從全文看，條例試圖平衡各方利益，柔和處理了一些爭議較大的條款。在提高《勞動合同法》操作性的同時，通過立法技術，修正了《勞動合同法》過于傾向勞動者的“姿態”；并試圖向勞資雙方“解釋”《勞動合同法》，以修正各方的誤讀。

眾多學者告訴《財經》記者，在《條例》平衡《勞動合同法》的背后，其代價是《條例》對于立法本意的“扭曲”，以及對許多本該解釋清楚的問題的“留白”。而政府部門的權責不對等，將成為影響法律落實的關鍵掣肘。

立法博弈

作為《勞動合同法》最重要的配套法規，《條例》始終備受輿論關注。2008年5月8日至5月20日，《條例》草案公開向社會征求意見，國務院法制辦共收到多達8萬余條反饋意見。

8萬條反饋意見之外，還有眾多利益集團私下的博弈。代表企業界的工商聯、中國企業聯合會和歐美商會，以及代表勞方的中華全國總工會以及人力資源和社會保障部，在多次研討會、座談會上反復較量。

2007年《勞動合同法》甫一出臺，便在業界掀起軒然大波。東莞玖龍紙業有限公司董事長、全國政協委員張茵曾在2008年全國“兩會”期間提案，要求取消《勞動合同法》中的核心條款——無固定期限勞動合同制度。

這也是眾多企業主和一些經濟學家的心聲。包括張五常在內的學者直呼這是“鐵飯碗”和“終身制”的回歸，將對企業用工自由形成毀滅性打擊，甚至拖垮中國經濟。

而在法定代表勞方利益的中華全國總工會看來，《勞動合同法》并無限制用工自由之處。全總民主管理部部長郭軍表示，目前企業擁有絕對的強勢，因此法律傾斜保護勞動者正是題中之義。在法定標準下，企業實際上擁有足夠的用工自由。

但該條款的強硬姿態在企業界引起了廣泛的恐慌。2007年11月，《勞動合同法》實施前夕，深圳華為公司拿出約10億元補償金，向逾7000名工作超過八年的老員工“買斷工齡”，讓這些員工先“自愿辭職”，再上崗與公司簽訂新的勞動合同。輿論將此解讀為規避《勞動合同法》“連續工作滿十年即須簽訂無固定期限勞動合同”的規定。

“類似華為這樣的事件在浙江同樣普遍存在，但浙江企業處理都比較低調，并不像華為一樣鬧得滿城風雨?！秉S新發告訴《財經》記者。

眾多爭議，在《條例》的制定過程中達到高潮。據國務院法制辦主任曹康泰介紹，這些爭議集中在無固定期限勞動合同、勞務派遣、經濟補償和賠償金能否同時適用等問題上。資方希望《條例》能夠做出傾向于用工自由的規定，以緩解其用工壓力；勞方則希望加強對勞動者的保護，在工齡計算等方面給出更明確的、有利于勞動者的解釋。

勞務派遣規定“松綁”

最終出臺的《條例》，看起來做到了對勞資雙方的微妙平衡。起初對《條例》的征求意見稿極為不滿的企業界，第一反應是“松了一口氣”。

一個體現是有關勞務派遣的“嚴厲條款”在數易其稿后，最終被刪減。

所謂“勞務派遣”，指用工單位不是自己直接招人，而是和一家勞務派遣單位簽訂合同，由該單位派遣勞動者為用工單位工作，勞動合同則由派遣單位和勞動者簽署。

勞務派遣原本主要是針對季節性、短期性的用工，但在實際中呈現無序狀態。許多用工單位幾乎是全員派遣、長期派遣，被派遣員工和正式員工沒有實現同工同酬的現象比較普遍。

在勞務派遣的形式下，用工單位無需和勞動者簽訂勞動合同，可直接避開《勞動合同法》中的相關規定。因此，勞務派遣一直被學界認為是合同“空心化”的表現。

為此，《條例》征求意見稿試圖嚴格定義勞務派遣崗位，對其限制在用工單位非主營業務工作崗位、存續時間不超過六個月的工作崗位，或者因原在崗勞動者脫產學習、休假臨時不能上班需要他人頂替的工作崗位等。

這一限制引起諸多企業反彈。北京外企人力資源公司就認為，這實質上是進一步縮小了《勞動合同法》對派遣崗位的規定，超出了法定授權范圍。

鑒于此，9月3日原則通過稿中取消了這個條款，擱置了勞務派遣崗位的定義。與此同時，通過稿增加了對勞務派遣時間的限制，意在限制用工單位長期使用勞務派遣方式。該條款規定，用工單位使用同一被派遣勞動者連續工作滿兩年的，須和勞動者簽訂勞動合同。

但在正式公布的《條例》版本中，這個條款也被刪除。據接近決策層的人士分析，因這個條款過于嚴厲地限制了勞務派遣，遭遇企業尤其是外資企業的強烈反對，以至于最終在正式版本中消失。

最終，《條例》對勞務派遣具有實質意義的限制性條款只剩下一條，即勞務派遣單位不得以非全日制用工形式招用被派遣勞動者。

黃新發對《財經》記者預言：“《條例》施行之后，勞務派遣將成為經濟發達地區最重要的用工模式?！?/p>

“無固定期限合同”微調

為了讓勞資雙方“都滿意”，最令《條例》制定者煞費苦心的是，對無固定期限合同的解釋。

為避免用人單位將無固定期限勞動合同誤讀為“鐵飯碗”，征求意見稿曾列出了14種情形，表明用人單位可在相關情形下解除無固定期限勞動合同。

不過這14種情形，本身并沒有超出《勞動合同法》規定的范疇，只是對無固定期限進行了一次普法意義上的宣讀。在郭軍看來，“實際上是掐頭去尾，將勞動合同法法條的前提和后果都去掉，剝離出這些條款。除了向用人單位解釋了一下原有條文，沒有任何積極意義?！?/p>

但這還是引起了勞方的一些不滿，認為這個條款偏向了企業。

為了平衡勞資雙方的意見，公布的《條例》對征求意見稿做了修正。一是將這個條款的適用對象擴展為所有的勞動合同，即無固定期限勞動合同、固定期限勞動合同和以完成一定工作為期限的勞動合同。

與此同時，《條例》還增加了一個條款，規定勞動者可解除勞動合同的13種情形，這13種情形亦同樣來自于《勞動合同法》已有的規定，如協商解除、用人單位未及時足額支付報酬等?！霸黾舆@個條款，是為從形式上達到平衡?！惫娬f。

杭州市浙杭律師事務所律師湯云周在接受《財經》記者采訪時認為，真正蘊含奧妙的是《條例》第11條。該條規定，勞動者依照《勞動合同法》提出訂立無固定期限勞動合同的，用人單位應當與其訂立無固定期限勞動合同。對勞動合同的內容，雙方應當協商確定。

湯云周認為，這個條文給企業提供了一定的可操作空間。盡管單位有簽訂無固定期限勞動合同的義務，但是對于更具實質性意義的合同內容，例如崗位、薪酬等，需要勞資雙方協商一致。用人單位有空間在崗位上做文章，讓勞動者“知難而退”。因此，《條例》在無固定期限勞動合同方面，實際上給予了用工單位相當大的主動權。

廣東省律協勞動法專業委員會主任肖勝方告訴《財經》記者，實際上，無固定期限合同并不可怕，最關鍵的是勞資雙方對合同的解除權。

《勞動合同法》賦予了勞動者“無理由解除權”，通常情況下只要提前30天通知用人單位，不用說明理由就可解除合同。而企業的解除權則要受嚴格限制，須符合《條例》所列舉的14種情形。肖勝方認為，如果以比較高的補償金標準為代價，賦予企業“無理由”解除權，可能會讓無固定期限勞動合同制度實施起來更為順暢，基于利益最大化的原則，企業會平衡裁員的成本和收益之間的關系。

深圳市羅湖區勞動爭議仲裁委員會仲裁員蘇海剛在接受《財經》記者采訪時也指出，建立無固定期限合同必須與配上合理科學的解除權制度，即任何一方當事人均可解除合同，但應依法承擔解除勞動合同的法律責任。

實施前景難測

9月19日，在國務院新聞辦舉行的新聞發布會上，人力資源和社會保障部部長尹蔚民在接受《財經》記者提問時表示，《勞動合同法》實施后，“勞動爭議的數量大幅上升”。

為實施《勞動合同法》及其《條例》，該部將指導各地制定具體的實施辦法和配套措施。

鑒于《勞動合同法》及其《條例》在相關內容和操作層面存在諸多問題，加之各地勞動行政部門執法效率過低，眾多專家、學者對《勞動合同法》實施的前景并不樂觀。

在黃新發看來，《條例》在平衡勞資雙方的同時，亦在制造爭議。他認為，《勞動合同法》立法原意在于規范勞務派遣和杜絕事實勞動關系。在《條例》的影響下，勞務派遣將成為經濟發達地區最重要的用工模式。

勞動法專家陳步雷表示，立法的政策目標應當是建立合理的勞動力定價機制，但由于中國社保政策不夠完善，最終立法選擇了政府對勞動力市場行政干預過度的路徑。具體表現為對勞資雙方剛性約束太多，留給當事人自由協議的空間太小，不利于當事人確定其權利義務關系。而在另一面，僅有懲罰性措施而激勵性、引導性規范嚴重不足，不利于給勞資糾紛協調提供緩和的空間。

另外，這些懲罰性措施多針對企業，對于最應負起責任的政府，反而沒有規定明確的法律責任。他認為，要使這套制度真正發揮作用，依賴于政府職責的認真履行和社保體系的建立完善。

浙江高級法院民一庭在《勞動合同法》實施之后，對全省的勞動爭議案件進行了調研。

調研報告認為，《勞動合同法》在許多問題上仍然比較原則，對其中不少相對于《勞動法》而言比較有創新的規定，如何準確把握，尚有很大的爭議空間。

《勞動合同法》何去何從，視乎各種力量的博弈，同時需要由司法實踐來引導其方向。最高法院的相關司法解釋尚未出臺，因此，在一個時期內可能出現法律適用不統一，甚至混亂的現象?！?/p>