“１０號文”曲折

僅就法律條文而言，幾個政策的出臺在規(guī)范外資并購和內資境外上市方面，都試圖有堵有疏，正本清源，其立法過程也頗費精神。但從執(zhí)行效果而言，卻恰恰相反

2006年9月8日，商務部、國資委、國家稅務總局、國家工商總局、證監(jiān)會、外管局六個部委聯(lián)合出臺的《關于外國投資者并購境內企業(yè)的規(guī)定》（2006年第10號）生效，這就是此后對外資并購和紅籌上市產(chǎn)生重大影響的“10號文”。

“10號文”主要在兩個方面對外資并購作出了規(guī)定：

一是對外資并購境內企業(yè)需要滿足的條件作出了更加具體的規(guī)定，例如，增加了關聯(lián)并購的概念和反壟斷審查的要求。

二是對外資并購完成的方式，特別是對以股權為收購對價、通過SPV（特殊目的公司）進行跨境換股等技術手段作出了具體的規(guī)定。

其中第二方面原本是為了開放外資并購的“正門”，堵塞“旁門左道”的良法。然而在具體執(zhí)行效果上恰恰相反，正門緊閉，捷徑歧出，最終對于“小紅籌”模式產(chǎn)生了摧毀性的影響。“出臺兩年來，還沒有一家境內企業(yè)經(jīng)商務部批準完成了標準意義上的跨境換股，從而實現(xiàn)紅籌結構的搭建。”一位長期從事跨境投融資法律業(yè)務的資深律師說。與此同時，“協(xié)議控制”、“代持股份”等未經(jīng)監(jiān)管部門正式認可的做法廣泛的被采用，形成了中國企業(yè)海外上市中普遍的法律風險。

從“11號文”到“10號文”

所謂“小紅籌模式”，是指境內公司在海外成立控股公司，把境內的經(jīng)營性主體變成境外控股公司的子公司，通過境外控股公司進行融資或完成上市的操作模式，這個公司結構產(chǎn)生的過程在形式上是外商投資或并購的過程。……