拆解外商投資審批尋租鏈

郭京毅系列案的爆發，反映了相關法律過于模糊、部門自由裁量權過大、管制過多等多層次問題

短短兩個月間，負責外商投資的各個審批環節都感受到了“肅貪風暴”的威懾力——一批商務部、國家工商總局官員“落馬”，充當掮客的律師身陷囹圄。

8月中旬，商務部條法司正司級巡視員郭京毅因涉嫌受賄被有關部門“雙規”。同時被帶走的，還有北京思峰律師事務所（下稱思峰所）主任張玉棟及前該所律師劉陽。9月下旬，商務部原外資司副司長、中國外商投資企業協會副會長鄧湛被刑拘；10月底，商務部第三位官員涉案，條法司行政法律處處長杜寶忠被抓；隨后，國家工商總局外商投資企業注冊局副局長劉偉被刑拘。

目前，張玉棟、鄧湛已被移交司法部門，前者涉嫌商業賄賂，后者涉嫌收受賄賂。

盡管官方并未申明上述案件的關聯，但整個外資投資領域，包括工商企業、金融服務業、投資公司都已頗感震驚。

郭京毅系列案東窗事發，使得外資企業設立、并購環節的審批潛規則浮出水面。透過案件，可以發現位居要津的郭京毅等人深通律法，設租尋租手法精湛，遠不同于通常意義上的“吃拿卡要”，堪稱一代滑吏。

另一方面，在外資領域，政府權限過于強勢和寬泛的制度性障礙亦值得深思。正是由于在外資進入領域存在著過多的人為干預環節，對于“保護民族產業”、“反壟斷”等概念既缺乏可操作的認識，又缺乏清晰、透明的核準程序，才給予了郭京毅等人上下其手的空間。

“在很大程度上，郭京毅等人尋租，多是在其自由裁量空間之內，本身也疏通了一些原本被行政堵塞的正常商務活動，這才是最令人悲哀的地方?！币晃婚L期從事外資并購事務的律師如是表示。

“窩案”爆發

8月13日，北京奧運會開幕未及一周，郭京毅、張玉棟、劉陽即分別案發。

《財經》記者獲悉，上述三人中，最早落網的是張玉棟。8月13日清晨，在哈爾濱索菲特大酒店，北京市檢察院的辦案人員率先將張玉棟控制。緊接著，正在休假的郭京毅此前一日接到通知，8月13日上午到單位開會，繼而在中央紀委駐商務部紀檢干部的辦公室被帶走。最后落網的是劉陽。

據悉，有關部門對此案的調查始自2008年年初，調查起因源于多宗舉報，舉報者既有與之關系密切的知情人士，亦有外資并購項目中的競爭對手。

郭京毅供職的商務部條法司，主管起草、修訂、解釋外資法律法規。自1986年進入商務部后，郭京毅幾乎參與和主管了最近20多年來的外資法律法規的起草和修訂。

從管理職能上看，外資公司的設立、投資或并購，須經商務部審批，而跨境換股、外資并購通常涉及商務部的外資司、條法司兩個部門。同時外匯管理局、工商總局外資局、發改委、國資委的相關部門亦是關節所在。因此，郭京毅等人“落馬”之初，就昭示著此案涉及絕非商務部一個部門和幾個律師，其波及面可能將會是整個外商投資領域。

果然，時隔僅月余，9月27日，北京市檢察機關有關人員將鄧湛從北京協和醫院的病房中帶走。知情者表示，其實早在郭京毅被“雙規”的當天下午，鄧湛即被中央紀委有關人員叫去談話。因其身體欠佳，需要醫治，有關部門對其采取了監視居住。鄧湛的“落馬”，意味著郭京毅案正在“發酵”。

10月22日，商務部第三名官員“落馬”——條法司行政法律處處長杜寶忠被有關部門控制。五天后，反腐烈焰延燒至國家工商總局，外資局副局長劉偉被刑拘。據悉，杜寶忠涉嫌在2004年貴州飯店外資股東起訴商務部的行政訴訟案中，與郭京毅一同去貴陽處理此事時受賄，同時涉嫌挪用小金庫為自己購置房產與外資審批并無關。

郭京毅生于1964年，1986年7月畢業于北京大學法律系國際法專業，即進入外經貿部（現商務部）條法司外資處工作，1995年任副處長，到2003年擢升為副司長，2007年3月出任條法司巡視員。

《財經》記者從多位與郭京毅熟悉的人士處了解到，郭被公認在商務部內精通業務，交游廣泛，敢于放言，但對利益看得比較重。

現年61歲的鄧湛與郭有著相近的履歷。他1982年畢業于北京科技大學后，即進入商務部（原對外貿易經濟合作部）外國投資管理司工作，1991年起歷任副處長、處長，至52歲時才升為副司長，直至2007年4月年齡到限。經商務部推薦，去年7月初其成為中國外商投資企業協會副會長，負責日常工作。鄧湛是商務部中少有的非中共黨員人士。

鄧湛自進入商務部就一直從事外資工作，熟崗對外商投資業務。任外資司副司長期間，鄧曾力主“建立有中國特色的直銷體系”。

鄧湛還兼任中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁員，其業務專長是“外商投資中的企業設立方式及各項管理”，主要業務成果則是“參與制訂外商投資有關法律法規”。其中主持制訂有關法規包括創業投資企業暫行規定、投資性公司暫行規定、外商投資上市公司有關管理辦法；此外還負責“指導審批重大外資項目”。

40多歲的劉偉畢業于吉林大學法學院。劉偉同時也是中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁員，擅長國際貿易法，屬于工商系統中專業能力比較強的干部。據悉，劉偉在擔任外資局副局長之前曾擔任局領導秘書，與郭京毅在跨部委的工作中即很熟識。

接近劉偉的人表示，事發前不久，劉偉還和別人談及郭京毅案，神態自若，儼然事不關己。10月14日，劉偉還在海南參加了由十個部委組成的聯合驗收組，對海南洋浦保稅港區進行驗收?！逗Ｄ先請蟆穲蟮婪Q：“劉偉在監管室里反復查看貨車進出卡口的情況，當他發現各種監管貨物的方式都很到位時，他臉上露出了滿意的笑容?！边@也是劉偉被“雙規”前，媒體對他的最后一次報道。

劉偉所在的國家工商總局外資局，負責擬訂外商投資企業登記注冊管理的具體措施、辦法；承擔外商投資企業、外國（地區）企業常駐代表機構登記注冊工作，并監督檢查其登記注冊行為；承擔外商投資企業登記注冊信息的分析、公開工作。而在外資并購當中，工商總局的外資局亦參與聽證、注冊登記的審批。

縱觀三人的履歷，可以發現其工作范疇存在著高度的重合與交疊。而身為律師的張玉棟、劉陽，跟上述三人交情匪淺。兩人都曾是商務部條法司的官員，張玉棟和郭京毅為大學同學，劉偉則與郭京毅在北京雪梨澳鄉的連體別墅僅一墻之隔。知情者表示，目前接受調查的五人“都屬于一個小圈子”。

“村委會”

今年43歲的張玉棟和郭京毅既是大學同窗，更有同僚之誼。1986年從北京大學畢業后，一同被分配至商務部。長達數十年的交往，使倆人交情甚密，“張玉棟對郭京毅經常哥長哥短的?！鄙虅詹恳晃徊辉竿嘎缎彰墓賳T稱。

商務部時期的張玉棟，曾在商務部下屬的長城律師事務所工作。1996年，中央下令企事業單位與部委脫鉤，長城律師事務所通過改制，脫離商務部成為獨立的合伙人所。彼時，張玉棟正式脫離商務部，成為一名專職律師。

改制后的長城律師事務所一度在國內頗有名氣，但隨后四分五裂，張玉棟由此組建了思峰所。其辦公地點位于北京東方廣場，與商務部大樓隔長安街相望。

思峰所對自身的定位是，“境內外客戶在投資法、公司法及貿易法領域首選的中國法律服務提供者”，并稱“在由外國投資者成立的兩百余家投資性公司中，思峰所為其中超過半數的投資性公司的設立及日常業務提供法律服務”。根據思峰所網站的介紹，其客戶不乏西門子、摩托羅拉、殼牌、愛立信、松下、樂富門、諾基亞等世界著名企業。不過，一位從事國際貿易法律服務的律師告訴《財經》記者，思峰所人很少，幾乎不做律師業務，主要工作是幫別的律師事務所批項目。

至于張玉棟的自我介紹，則更為直露：“在過去的幾年中一直與外經貿部、國家工商總局、國家計委、國家經貿委、國家稅務總局、中國各商業銀行總行及某些地方政府機關開發并保持著極為密切的工作關系。”

另一位涉案律師劉陽則是后來者。他1995年畢業于對外經濟貿易大學國際經濟法系，同年7月被分配到外經貿部外資部工作，正為郭京毅部下。2004年初，劉陽辭職去思峰所擔任高級顧問。今年初，劉陽離開思峰所另立門戶，成立北京善信律師事務所。有知情人稱，劉陽另立門戶是因為郭京毅等人擔心思峰所目標過大，目的在于分散風險。劉陽的介紹和圖片至今仍掛在思峰所網站上。

劉陽在自己的公開介紹中稱其參與起草了自1995年以后中國重大的利用外資方面的法律、法規，其中包括《關于外國投資者并購境內企業的規定》。

在從事并購業務的律師界，張玉棟頗為知名，但業務評價并不高。其長處在于熟悉國內政策，但專業性并不夠。“幾年前，我看到張玉棟也來參加商務部內部的反壟斷研討會，覺得很驚訝?！币晃慌c之相熟的資深律師直稱，張玉棟憑借的并非專業水平，而是與官方的人脈關系，“張玉棟很善于交際，自來熟?！?/p>

據悉，張玉棟每做一個項目會收取120萬元的法律顧問費。當然，張玉棟收取的顧問費并非完全屬于自己。2007年4月8日，在河北廊坊艾麗峰社高爾夫球場舉行的第二屆“思峰杯”高爾夫球賽上，郭京毅、鄧湛、劉偉等部委官員及一些并購項目的企業老板悉數登場。其中，郭京毅、鄧湛、劉偉等官員均獲得各種名目的獎項。知情者稱，思峰所就是通過類似的形式發展客戶，并向郭、鄧、劉等相關官員輸送利益。

據知情者稱，郭、鄧等人并不十分避諱彼此的私密關系，甚至私下戲稱是“思峰所村委會”成員。其中，年紀最長的鄧湛自稱村長，郭京毅位居副村長，劉偉是村支書，管錢的會計一職則封給了張玉棟。

知情者表示，郭京毅的座駕是一輛黑色的豐田佳美，正為思峰所贈送，養路費等費用也由思峰所承擔。同時，郭在京城還有多處價值不菲的房產。其中，有兩棟別墅：一棟在廊坊，價值約450萬元；另一棟在西三旗的雪梨澳鄉B區價值約400多萬元。在朝陽區小莊東方瑞景有一套高檔商住房，在廣渠門商務部宿舍樓也有住宅。此外，在方莊等地亦有房產。不過，郭的太太是葛蘭素史克（中國）投資有限公司法律事務總監。

11月4日，《財經》記者來到郭京毅位于西三旗的別墅。這棟上下三層的小樓面積大約在300平方米，另有地下室和寬闊的前后院。大門緊鎖，無人應答。整個別墅窗簾緊拉，枯葉滿地，看上去多日無人居住打理。與之一墻之隔的則是劉偉的房產，大門上的鎖也已銹跡斑斑。

并購審批流水線

郭京毅等一干人等“落馬”之初，曾有媒體稱其在外資并購方面涉嫌“立法腐敗”；即指在部門規章的制定方面，郭京毅等人即預留破綻，然后指引有關公司乘虛而入獲取審批，郭等人在其間則大肆尋租。

律師界普遍則認為，在立法階段故意預留破綻的說法是難以成立的。一位商務部司局級官員表示，一個規章的出臺，遠非幾個人能夠左右；不僅需要廣泛征求意見和調研，牽扯到橫向和縱向的部門利益，最終通過還要各部委領導的認可，“不是給錢就可以在法規里夾帶私貨的”。

然而，最后的成文法規遠非無懈可擊。以郭京毅等人在實務操作的純熟程度，為有關公司指明規避法律的路徑，并運用其手中的司法解釋權和自由裁量權予取予奪，則恢恢乎游刃有余。

從業界的反映來看，對商務部近年來外資并購法規制定的專業水準給予了較高的評價，稱其在規范和引導方面不無積極意義。最大的不滿來自審批執行層面。

隨著近年來外商投資意向和企業境外融資需求加大，外資并購審批帶來的爭議日漸升級，也使得立法和執法的背離更加突出。一方面，審批口徑越收越窄，一些原本旨在規范流程、有疏有堵的政策最終以只堵不疏收場；另一方面，審批人員往往能夠另辟蹊徑放行大量繞制度的交易，在中飽私囊的同時，也嚴重扭曲了市場行為。

這一立法和執法的背離現象，在《關于外國投資者并購境內企業的規定》出臺前后達到了頂峰。

2006年9月8日，商務部、國資委、國家稅務總局、國家工商總局、證監會、外管局六個部委聯合出臺《關于外國投資者并購境內企業的規定》（2006年第10號，下稱“10號文”）。這一引發爭議的規定，主要在兩個方面對外資并購進行了約束。

一是對外資企業境內并購的范圍進行了更為嚴格的約束，強化了審批環節和反壟斷審查。然而在執行層面上，其尺度把握往往受到各種力量的干擾，事實上并未形成清晰可辨的規則。二是對外資并購的操作環節，特別是對SPV（特殊目的公司）的設立、跨境換股等技術細節進行了更為細致的規定。這一政策的執行更具爭議，事實上完全堵死了“小紅籌”上市之路，反而使得各種繞制度安排大行其道，其間的尋租空間進一步被放大（參見本期“‘10號文’曲折”）。

郭京毅等人此次案發，被認為主要是在外資并購的審批與反壟斷審查上露了馬腳。一般而言，相關會簽程序為：企業將并購項目申請報至商務部外資司；商務部條法司負責法律法規的解釋審查，如涉及反壟斷還須由條法司競爭處進行反壟斷審查；商務部外資司轉外管局資本項目司投資處、稅務局國際司稅政處、工商局國際司；再回到商務部條法司投資處正式審查。如果是“返程并購”（即收購方實為境內企業設立的境外控股公司），還需要證監會的會簽；最后由外資司回復企業的申請。

一位在商務部供職多年的官員表示，一般來說商務部外資司更具實權，但實際上，外資司審查項目都需要條法司會簽，因為外商投資主要是審查合同，需要條法司從法律角度來審查。業內人士指出，郭京毅、鄧湛在各自崗位上均經營20年以上，實際上已形成了一個審批流水線，“一個負責政策解釋，一個負責執行，配合得比較好。”

除了商務部的條法司、外資司，劉偉供職的工商總局外商投資企業注冊局亦是不可或缺的一環。從登記注冊資本到年檢審查，外資局擁有很多實體權利。

前述業內人士稱：“誰都希望自己的審批是最后一道關口，否則自己批出去的項目還可能被否，尋租價值就會陡然下降。通常來講，部門之間是相互爭權的，但是郭、鄧、劉長期交往，綁成了罕見的利益共同體。”

盡管如此，在諸多法律專家看來，郭京毅系列案的爆發，遠不是一個簡單的行賄受賄、損公肥私的故事。它既暴露了法律過于模糊、缺乏具體可操作程序的實務問題，也反映了部門自由裁量權難以約束的制度問題。從根源上講，更是過于強調管制、抵制有序開放等根本觀念問題的副產品。

“解鈴還需系鈴人”，治理審批權環節的腐敗問題，顯然還需更為根本性的制度改革。

本刊記者秦旭東、段宏慶對此文亦有貢獻