傳聞證據(jù)規(guī)則在我國確立與適用之研究

摘 要： 傳聞證據(jù)有其難以克服的缺陷，需在法庭上予以限制其適用，以保障案件裁判的準(zhǔn)確性，但不能完全照搬西方的傳聞證據(jù)排除規(guī)則予以完全排除，應(yīng)立足我國司法實(shí)踐，確立符合我國實(shí)際的傳聞證據(jù)規(guī)則。

關(guān)鍵詞： 傳聞證據(jù) 立法與司法現(xiàn)狀 影響 規(guī)則 具體構(gòu)建

司法實(shí)踐中，證人不愿出庭作證是普遍存在的現(xiàn)象，這直接影響到案件的庭審質(zhì)量。鑒于此，國內(nèi)外許多學(xué)者建議引入西方傳聞證據(jù)規(guī)則，排除書面證言，以保障案件裁判的準(zhǔn)確性。筆者認(rèn)為，在我國確立傳聞證據(jù)規(guī)則固有其必要性，但應(yīng)在立足我國司法實(shí)踐的基礎(chǔ)上加以改造。

一、我國有關(guān)傳聞證據(jù)的立法與司法狀況

（一）法律規(guī)定自相矛盾。

在我國立法中，有關(guān)傳聞證據(jù)的立法只有《刑事訴訟法》第47條和第157條的規(guī)定，但這兩項(xiàng)規(guī)定卻出現(xiàn)了沖突。第47條規(guī)定：“證人證言必須在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人和被告人、辯護(hù)人雙方訊問、質(zhì)證，聽取各方證人的證言并且經(jīng)過查實(shí)以后，才能作為定案的根據(jù)?！笨傻?57條規(guī)定：“公訴人、辯護(hù)人……對未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄和其它作為證據(jù)的文書，應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭宣讀?！北砻髁俗C人作證方式的可選擇性，既可以出庭作證，也可以用書面證言。這其實(shí)是否定了第47條“必須出庭”的規(guī)定。

（二）可以不出庭作證的范圍不明確。

在司法實(shí)踐中，要求所有證人必須出庭作證是不現(xiàn)實(shí)的。有些證人由于某些客觀原因確實(shí)無法出庭，如提供證言的人已經(jīng)死亡或者患嚴(yán)重疾病不能出庭。法律原則上要求證人必須出庭作證是合理的，但也要考慮到特殊情況，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定證人不出庭的具體情形，這樣在司法實(shí)踐中才具可操作性，而我國現(xiàn)行刑事訴訟法卻缺乏對這方面的具體規(guī)定。

（三）法庭對證人缺乏強(qiáng)制性。

我國法律雖然規(guī)定凡是知道案情的人都有作證的義務(wù)，但沒有規(guī)定對于不履行出庭義務(wù)的證人有任何處理措施，此規(guī)定僅僅是一項(xiàng)“口號式”的法律宣言。

（四）證人保護(hù)和補(bǔ)償制度很不健全。

《刑事訴訟法》第49條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)保障證人及其近親屬的安全。對證人及其近親屬進(jìn)行威脅、侮辱、毆打或者打擊報(bào)復(fù)，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不夠刑事處罰的，依法給予治安管理處罰。”從中可以看出，對證人的保護(hù)是著重于事后對做不利于證人的行為的人進(jìn)行懲罰，而不是著重于做證前和作證后對證人提供的保護(hù)。這對證人權(quán)利的保護(hù)很不利。在現(xiàn)實(shí)生活中，對證人進(jìn)行打擊報(bào)復(fù)時(shí)有發(fā)生，使證人產(chǎn)生懼怕報(bào)復(fù)的心理而不能作證或不敢作證。

而且，證人出庭作證要耗費(fèi)一定的物資，并存在誤工補(bǔ)償?shù)葐栴}，而在我國刑事訴訟法和其他法律中沒有規(guī)定對證人補(bǔ)償，實(shí)踐中證人出庭很難得到補(bǔ)償，證人的合法權(quán)益受損。

二、現(xiàn)行立法對司法的影響

由于我國立法的不完善，導(dǎo)致證人不愿意出庭，而法庭裁判又不得不依靠證人證言來認(rèn)定事實(shí)，因而導(dǎo)致傳聞證據(jù)（即書面證言）在法庭上不受限制，產(chǎn)生了很多負(fù)面影響。

（一）傳聞證據(jù)在法庭上不受限制影響了對抗式審判制度的實(shí)現(xiàn)。

證人不出庭，傳聞證據(jù)在法庭上不受限制，也就無法接受交叉詢問，質(zhì)證權(quán)不實(shí)現(xiàn)，對抗也就無從談起。

（二）傳聞證據(jù)在法庭上不受限制影響案件裁判的準(zhǔn)確性。

傳聞證據(jù)至少涉及兩個(gè)陳述主體，涉及兩個(gè)陳述環(huán)節(jié)，因具有重復(fù)報(bào)告的性質(zhì)，可能存在主觀和客觀的原因?qū)е聜魇鲥e(cuò)誤或偏差。但由于證人沒有出庭，證人的陳述是否真實(shí)，他的知覺、記憶和敘述能力有沒有缺陷，他的舉動(dòng)、表情沒有被觀察的機(jī)會(huì)，控辯雙方無法通過交叉詢問的方式來加以質(zhì)證，法官也難以對此證言客觀準(zhǔn)確地認(rèn)證。

（三）傳聞證據(jù)在法庭上不受限制影響訴訟公開、平等和民主等價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。

證人不出庭作證，不接受質(zhì)證，不能為當(dāng)事人的對抗和角逐提供公平的條件，也就不能讓案件事實(shí)在當(dāng)事人的對抗和角逐過程中逐步被顯示出來。訴訟的公開、平等和民主等價(jià)值也就無從實(shí)現(xiàn)。

（四）傳聞證據(jù)在法庭上不受限制影響法治的權(quán)威。

法治精神的基本內(nèi)容之一就在于強(qiáng)調(diào)法律作為一種非人格化的既定規(guī)則系統(tǒng)具有高于一切人格化的權(quán)力的最高權(quán)威。①法律明文規(guī)定證人應(yīng)當(dāng)出庭出證，而司法實(shí)踐中卻基本不出庭作證，使立法虛化而影響法治的權(quán)威。

三、我國傳聞證據(jù)規(guī)則的具體構(gòu)建

綜上所述，有必要限制傳聞證據(jù)在我國法庭上的適用，確立傳聞證據(jù)規(guī)則。但筆者認(rèn)為，西方傳聞證據(jù)規(guī)則不能完全在我國適用，主要有以下幾個(gè)理由：一是西方傳聞證據(jù)規(guī)則以交叉詢問制度為其存在的前提條件，而我國庭審方式卻缺乏交叉詢問存在的條件。我國訴訟模式職權(quán)主義色彩濃厚、辯護(hù)制度不發(fā)達(dá)等因素都限制了交叉詢問原則的實(shí)現(xiàn)。二是證人缺乏出庭作證的意識(shí)，而我國又缺乏確立強(qiáng)制證人出庭作證的條件。在綿延數(shù)千年的中國傳統(tǒng)文化中，儒家“禮之用，和為貴”的思想使人們賤訟、恥訟，認(rèn)為涉訟是道德敗壞的表現(xiàn)思想，這種傳統(tǒng)文化在我國已根深蒂固，使證人缺乏出庭參與訴訟的法律意識(shí)。而另一方面，我國的證人保護(hù)和補(bǔ)償制度的落實(shí)一直存在很大困難，證人的合法權(quán)利難以得到有效保護(hù)，導(dǎo)致強(qiáng)制證人出庭作證制度難以確立。因而有必要確立適合我國現(xiàn)階段刑事訴訟實(shí)際的傳聞證據(jù)規(guī)則。

（一）原則上肯定傳聞證據(jù)的證據(jù)資格。

判斷一個(gè)證據(jù)材料是否具有證據(jù)資格，就是要看其是否具有證據(jù)的三個(gè)基本屬性，即客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性。傳聞證據(jù)符合這三個(gè)基本屬性。

1.傳聞證據(jù)具有證據(jù)的客觀性。傳聞證據(jù)確實(shí)有誤傳和被捏造的危險(xiǎn)，但我們也很難保證非傳聞證據(jù)就一定百分之百的真實(shí)可靠。而且實(shí)際上誤傳與捏造的風(fēng)險(xiǎn)僅當(dāng)涉及口頭傳聞時(shí)可能性比較大，而當(dāng)涉及書面?zhèn)髀勛C據(jù)時(shí)發(fā)生差錯(cuò)的可能性就較低，因而至多“傳話發(fā)生錯(cuò)誤風(fēng)險(xiǎn)也僅僅是排除多重傳聞證據(jù)的重要立法理由”。②況且正如勒夫勒認(rèn)為，在反方詢問幾乎是唯一的檢測證明力手段的時(shí)代，傳聞法則作為一種發(fā)現(xiàn)真相的手段仍有其合理性。但現(xiàn)在除了反方詢問外，測試證明力的手段相當(dāng)發(fā)達(dá)，不用詢問證人也可以科學(xué)地解決證言筆錄是否偽造。③

2.傳聞證據(jù)具有關(guān)聯(lián)性的證據(jù)屬性。證據(jù)的關(guān)聯(lián)性要求證據(jù)必須與案件待證事實(shí)有關(guān)，從而具有能夠證明案件待證事實(shí)的屬性。誠然，傳聞證據(jù)轉(zhuǎn)述的次數(shù)越多，離待證事實(shí)的距離也就越來越遠(yuǎn)，出現(xiàn)差錯(cuò)的可能性就越大，真實(shí)性越小，但并不能因此就否定傳聞證據(jù)與待證事實(shí)的關(guān)聯(lián)性。傳聞證據(jù)并不是無本之木、無源之水。傳聞證據(jù)是被作為證據(jù)提出以證實(shí)其所包含的事實(shí)是否真實(shí)，一種口頭或書面的意思表示或者有意無意地帶有某種意思表示的非語言行為。既然傳聞證據(jù)的提出是為了證明其所包含的事實(shí)是否真實(shí)，那么就必然和待證事實(shí)存在某種聯(lián)系。

3.傳聞證據(jù)并不違背合法性的證據(jù)屬性。首先，傳聞證據(jù)收集的主體是合法的。證據(jù)的合法性要求收集主體合法。那么，傳聞證據(jù)雖然是出庭作證的人轉(zhuǎn)述他人的陳述，但它也是司法機(jī)關(guān)、當(dāng)事人及其委托的人依法收集、提供的，都是合法主體。其次，傳聞證據(jù)的收集符合法定程序。不可否認(rèn)，有些傳聞證據(jù)確實(shí)通過刑訊逼供和威脅、引誘的手段取得，對于這種傳聞證據(jù)理應(yīng)排除，但這種情況還是少數(shù)，大多數(shù)傳聞證據(jù)都是司法機(jī)關(guān)通過合法手段所取得的。最后，傳聞證據(jù)符合證據(jù)的法定形式。傳聞證據(jù)不管是以口頭方式還是書面方式，都體現(xiàn)在刑事訴訟法規(guī)定的證人證言，被害人陳述，犯罪嫌疑人，被告人供述和辯解、鑒定結(jié)論等七種證據(jù)形式中，符合法律規(guī)定的證據(jù)形式。

（二）弱化傳聞證據(jù)的證明力。

證據(jù)對于案件事實(shí)有無證明力，以及證明力的大小，取決于證據(jù)與案件事實(shí)有無聯(lián)系，以及聯(lián)系的緊密強(qiáng)弱程度。④用一個(gè)公式來表示證據(jù)的可靠性或證明力與證據(jù)和案件事實(shí)距離的關(guān)系：證據(jù)的證明力（可靠性）＝1/證據(jù)與案件事實(shí)的距離。根據(jù)這個(gè)公式，當(dāng)證據(jù)直接來源于案件事實(shí)時(shí)，距離為1，這時(shí)公式的值為1（即100%），而當(dāng)證據(jù)經(jīng)過一次復(fù)制時(shí)，距離為2，這時(shí)公式的值為1/2（即50%）。⑤這個(gè)公式表明，證明的可靠性或證明力與證據(jù)和案件事實(shí)的距離成反比。即證據(jù)與案件事實(shí)距離越近，其可靠程度越高，證明力就越強(qiáng)，反之，就越弱。這個(gè)公式只是相對來說的，并不能絕對地來否定傳聞證據(jù)的證明力，我們必須采取辯證的態(tài)度，既要看到其蘊(yùn)藏的危險(xiǎn)性，也要看到其還可能真實(shí)的一面。因而從一般來說，傳聞證據(jù)對案件事實(shí)有一定的證明作用，不能絕對地加以排除，相比其它非傳聞證據(jù)，只是其證明力稍弱小，需其它證據(jù)來加以補(bǔ)強(qiáng)證明。

（三）弱化的例外。

并不是所有的傳聞證據(jù)的證明力都較弱，部分傳聞證據(jù)的證明力應(yīng)該得到充分的肯定。因而在弱化傳聞證據(jù)的同時(shí)，筆者認(rèn)為可以設(shè)置如下幾種例外：

1.證人、被害人或鑒定人等的書面筆錄、書面證言或鑒定結(jié)論的例外。筆者建議如下幾種情形可以作為法庭陳述的例外：（1）證人等已經(jīng)死亡、下落不明、旅居國外或在審判期間身患重病、精神障礙、行動(dòng)極為不便的；（2）證人等在先前的審判程序中的證言筆錄，并且經(jīng)過控辯雙方交叉詢問的；（3）經(jīng)控辯雙方合意或同意的書面證言，書面筆錄或鑒定結(jié)論等。

2.犯罪嫌疑人、被告人的庭前供述書的例外。如果犯罪嫌疑人、被告人的庭前供述書是在犯罪嫌疑人、被告人完全自愿、明知法律后果的情況下作出的，可以作為證據(jù)使用。

3.經(jīng)雙方同意或合意的例外。

4.在簡易程序或自訴案件中的例外。法律設(shè)置這一程序的目的是保證案件得到快速、高效地處理，避免訴訟當(dāng)事人的訴累。因此具有一定可信性和必要性的傳聞證據(jù)是可以作為例外予以接受的。

5.特定文書的例外。特定文書是指某一書面證據(jù)在有確實(shí)、可靠情況保障之下，即使感知案件真實(shí)的證人沒有親自到庭陳述該證據(jù)對案件事實(shí)的證明仍不喪失其真實(shí)性。如：官方的正式報(bào)告、記錄或統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)等，工商業(yè)正?；顒?dòng)的記錄、帳冊等，法院的判決書，以及20年以上的書面材料所作記錄等。

（四）排除部分傳聞證據(jù)。

1.多重轉(zhuǎn)述的傳聞證據(jù)應(yīng)該予以排除。經(jīng)過多重轉(zhuǎn)述的傳聞證據(jù)，與案件的關(guān)聯(lián)性不大，且其誤傳、虛假性的可能性大。根據(jù)一般的司法經(jīng)驗(yàn)來說，司法機(jī)關(guān)要查明多重轉(zhuǎn)述傳聞證據(jù)的真實(shí)性，需要投入更多的人力和物力，在司法資源有限的今天，在效率訴訟價(jià)值的衡量下，排除此種傳聞證據(jù)更為恰當(dāng)。

2.屬于上述弱化例外情形之外的不出庭作證的鑒定人的鑒定結(jié)論應(yīng)該予以排除。這主要是由于其知識(shí)的專業(yè)性和問題的專門性，有些案件事實(shí)必須依據(jù)鑒定結(jié)論的證明力才能予以證明其真實(shí)性，而不是其他證據(jù)形式所能代替的。因而保證鑒定結(jié)論的真實(shí)性和可靠性就顯得尤為重要。如果鑒定人不能出庭接受控辯雙方的質(zhì)證，則其真實(shí)性就難以得到保障，因而應(yīng)予以排除。

3.其他證明力非常弱的傳聞證據(jù)。

注釋：

①馬新福.法理學(xué).吉林大學(xué)出版社，1997：168.

②香港法律改革委員會(huì).民事法律程序中的傳聞證據(jù)規(guī)則研究報(bào)告書（1996年7月）.轉(zhuǎn)引自齊樹潔主編.英國證據(jù)法.廈門大學(xué)出版社，2002：465.

③［日］轉(zhuǎn)引自平野龍一.莫丹誼譯傳聞證據(jù)法則的法制趨勢.載《外國法學(xué)研究》，1996，（3）.

④陳光中主編.刑事訴訟法（第二版）.北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2005：149.

⑤參見何家弘主編.新編證據(jù)法學(xué).法律出版社，2000：121.