勞務派遣的法律與實踐思考

所謂勞務派遣，是指勞務派遣企業與被派遣勞動者訂立勞動合同后，將勞動者派遣到用人單位從事勞動的一種特殊的用工方式。勞務派遣用工方式是一種招聘和使用分離的用工方式，它使用工的管理和使用相分離，用人單位只“用”不“管”，派遣企業只“管”不“用”。

就目前我國勞務派遣用工方式的情況看，從家政服務到企業、事業單位，如電信、鐵路、石油、石化、銀行、保險、遠洋漁業、港務等都大量使用勞務派遣用工方式。這種源自美、日的用工方式之所以能夠在我國大行其道，從根本來講是基于通過勞務派遣用工方式達到既節約成本又規避風險的目的。但是，這種用工方式即便在西方也僅占非常小的比例，如《日本勞務派遣法》、《法國勞動法典》等等都對勞務派遣的范圍有明確的規定，而在我國的很多企業勞務派遣已成為主流用工方式，這就與《勞動合同法》的有關規定相悖，因此眾多以勞務派遣為主要用工方式的企業面臨著不可回避的法律與實踐的問題。

首先從法律上來講，采用勞務派遣用工方式的企事業一般情況下，均或輕或重的存在以下四方面法律問題：

一是采用勞務派遣用工方式的企事業普遍違法使用勞務派遣工人(以下簡稱勞務工)。按照《勞動合同法》規定，勞務工所從事的工作范圍應該為“臨時性、輔助性、替代性”工作，按照全國人大法工委給勞動部的答復，所謂輔助性，即可使用勞務派遣工的崗位須為企業非主營業務崗位；替代性，指正式員工臨時離開無法工作時，才可由勞務派遣公司派遣一人臨時替代；臨時性，即勞務派遣期不得超過6個月，凡企業用工超過6個月的崗位須用本企業正式員工。根據以上解釋我們可以發現在實踐中，臨時性、輔助性、替代性不可能同時滿足，因此我們認為企業采用勞務派遣用工方式只要符合臨時性、輔助性、替代性條件之一即具有合法性。但許多企業特別是國有企業引入勞務派遣用工方式的動因緣自大規模的“減員增效”，即通過使在冊正式職工人數大幅減少，從而使工資支出大幅壓縮，這種“減員增效”并非減掉冗員，而是大規模的以廉價的勞務工置換高福利、高工資的正式工。置換進來的勞務工諸如銀行前臺業務人員、電信施工人員、鐵路乘務人員、油站加油人員等等既非臨時性、也非輔助性、更不具替代性，他們所從事的是實實在在的主營業務工作。雖然當前無論是法學界還是企業界，對勞務派遣的適用范圍有相當的爭論，但已經頒布實施的《勞動合同法》畢竟已經對勞務派遣的適用范圍作出了明確的規定。

二是采用勞務派遣用工方式的企事業在使用勞務工的過程中，與本單位員工存在著相當程度的“同工不同酬”的違法問題。《勞動合同法》第六十三條明確規定被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。“同工同酬”是指同一用人單位內部實行全日制的勞動者，在相同、相近、相似的工作崗位上，付出相同的勞動量且取得相同業績的，應執行同等的工資分配制度。但在實踐中用人單位往往以勞務工不是本企業員工，應該支付的報酬已經如數支付給派遣企業，能否同工同酬是派遣企業的問題為由推脫責任。作為勞務工自身來講，自己是派遣企業的人，所以很難理直氣壯的和用人單位爭取權利，即便真的能夠爭取到一些權益，還要看派遣企業是否真正落實到位。

三是勞務工不能依法組建工會或加入單位工會組織。《勞動合同法》第六十四條規定被派遣勞動者有權在勞務派遣單位或者用工單位依法參加或者組織工會，維護自身的合法權益。同時，依據《工會法》第三條，在中國境內的企業、事業單位、機關中以工資收入為主要生活來源的體力勞動者和腦力勞動者，不分民族、種族、性別、職業、宗教信仰、教育程度，都有依法參加和組織工會的權利，任何組織和個人不得阻撓和限制。但是由于用工單位普遍已存在工會，不可能允許勞務工成立第二工會。用工單位工會會員一般為本單位員工，勞務工往往被排斥在外。同時從工會活動經費來看也得不到法律保障。按照《工會法》第四十二條第(二)款規定，建立工會組織的企業、事業單位、機關按每月全部職工工資總額的百分之二向工會撥繳經費，但由于勞務工的工資多以“勞務性費用”出現，因此往往不能提取工會經費。

四是社會保險、補充保險、勞動保護、帶薪休假等等福利待遇很難依法得到完全保障。雖然總體來講近年來勞務工在大多數的國企中待遇越來越好，但與用工單位職工或多或少依然存在一定差距，有時甚至差距巨大。勞務工雖然往往從事的是最一線的工作，但工資收入與用工單位職工相比往往是“二線”的。各種社會保險的繳納雖然由于《勞動合同法》出臺而得到明顯改善，但往往是“半路保險”，隨著這部分被“半路保險”的員工年齡的增加，在臨近退休之時，“半路保險”問題就成為一顆定時炸彈，集中“引爆”后將給企業帶來法律風險和經濟風險。

就勞務派遣用工方式的實踐來看，勞務工本可以與實際用人單位建立正常的勞動關系，形成牢固的利益共同體。但卻由于勞務派遣使得勞務工與實際用人單位造成系統屏障。這種做法在法律不健全的情況下，可能會使企業在一定程度上“取巧”，但是隨著法律的逐步健全，“取巧”空間將會被大幅度壓縮。作為企業，得到的是眼前的“蠅頭”小利，而丟掉的卻可能是企業的長遠利益。

一是在勞務派遣用工方式下勞務工的歸屬感缺失。從跨入企業的那一刻起，勞務工的第一感覺不是加入了自己的團隊，而是自己被派遣到了一個本不屬于自己的地方，在這種情況下，很難想象勞務工會產生與企業共存亡的歸屬感。而沒有歸屬感的員工，其潛力的挖掘必然要打折扣。

二是在勞務派遣用工方式下勞務工的認同感不足。正常情況下員工踏入企業，主要是由于兩方面原因起決定作用：一方面是企業可以滿足自己的物質生活需要，往往以工資形式表現；另一方面是企業可以滿足員工精神方面的需要，這種需要往往是以員工對企業的認可、贊許、熱愛的形式體現出來。但是由于勞務派遣用工方式的特性“屏蔽”了員工對企業的情感，勞務工明知“用人”的根本就不打算“要人”，所以他很難對企業產生強烈的認同感。

三是在勞務派遣用工方式下，很難形成凝心聚力的和諧局面。相反，容易把隨意解除與勞務工的用工合同作為一種管理手段。用人單位員工和勞務工在同樣的企業、同樣的工作環境下，勞務工可能付出的更多，但卻不一定能夠得到尊重，很可能是歧視。有些企業采用勞務派遣的主要動因恰恰是由于勞務工聽話，如果不聽話可以說辭退就辭退。這種做法對企業的危害影響深遠。

四是在勞務派遣用工方式下，不可能建立起一支高素質的員工隊伍。由于勞務工“聽話好用、辭退方便”，可能強化本身也已經是“合同工”身份的本單位員工產生“鐵飯碗”、“固定工”的錯覺。在這種身份不對稱、權利不對稱的前提下，很難建立起來科學、公平的人才篩選機制，因而也不可能建立起一支高素質的員工隊伍。

五是在勞務派遣用工方式下很難提煉、培育出真正的企業精神。企業精神是企業文化的靈魂。一個企業有什么樣的員工，就有什么樣的文化。企業精神必然貫穿于企業文化之中。而作為對企業沒有歸屬感、缺乏認同感的勞務工，企業只能獲得他的勞動資源，而不可能挖掘他的精神資源，因此，在這種狀態下的人力資源是不完整的人力資源，缺失勞務工認同的真正能夠激勵企業前進的企業精神。

因此，我們要用科學發展觀構建和諧社會，就不能不對勞務派遣用工方式進行深入的法律和實踐思考。