論商標“連續三年停止使用”之規定

　　[摘 要]《商標法》的最主要目的是保護權利人的商標專用權，同時也要對商標使用進行管理，以保障市場的公平有效競爭。《商標法》第44條第4款體現了這兩個立法目的，但是實踐中卻往往只強調對商標的管理和限制而忽略了對商標專用權的保護。筆者認為，應該緊密結合商標法的立法宗旨，更為全面地對“連續三年停止使用”進行解讀：充分尊重權利人的商標權，重視“責令限期改正”，而非直接撤銷商標。
　　[關鍵詞]立法宗旨；注冊商標使用；撤銷
　　[中圖分類號]D923 [文獻標識碼]A [文章編號]1005-6432(2008)52-0054-02
　　
　　《商標法》第44條規定：“使用注冊商標，有下列行為之一的，由商標局責令限期改正或者撤銷其注冊商標：（四）連續三年停止使用的。”在近些年的司法實踐中出現了大量適用這一條款進行處罰或審判的案例，而當事人、行政機關和司法機關對于此條的理解存在著較大的分歧，理論界也沒有一個定論。絕對控股的關聯企業對商標的使用是否應作為商標所有人的使用？商標使用過程存在瑕疵是否是商標法意義的使用？如果違反這一條款的規定怎樣處理最為妥當？本文試圖以我國《商標法》的立法宗旨為視角，對“連續三年停止使用”的相關規定進行分析。
　　
　　1 立法宗旨在“連續三年停止使用”規定上的體現
　　
　　《與貿易有關的知識產權協議》開篇指出“承認知識產權是私權”，這對明確知識產權的私權屬性具有重要意義。作為知識產權重要組成部分的商標權，其定位就顯而易見了——私權。既然承認商標權是私權，就要重視“私權神圣”的法律理念，即強調商標權受到國家法律的特別尊重和充分保護。
　　我國《商標法》規定：連續三年停止使用的，由商標局責令限期改正或者撤銷其注冊商標。世界上的許多國家都在立法當中規定了“長期不使用商標”的法律后果。如法國《工業、商業和服務業商標法》第11條規定：“商標所有人在申請撤銷商標之前的五年中沒有使用或沒有公開而明確地令別人使用其商標，除非有正當理由，即喪失其權利。”筆者認為，我國《商標法》第44條第4款的制度設計是對《商標法》立法宗旨的一種具體體現，主要包括以下兩個方面：
　　1.1 保障市場公平有效競爭
　　商標作為企業的一筆無形資產，其價值也就在對其的使用中。《商標法》規定對連續三年不使用商標的商標權人責令限期改正或撤銷該商標，就是要消除那些“死”商標，避免商標資源的浪費，這一條也正是對商標法的另一個目的——保障市場公平有效競爭——的具體規定。
　　1.2 保護商標專用權
　　《商標法》的核心目的在于保護商標專用權，這一目的應該體現在《商標法》的每一個制度設計中，第44條也不例外。很多人認為關于“連續三年停止使用”的規定只是對商標權的一種管理甚至是限制，其實不然。因為《商標法》同時規定對于這種行為，由商標局責令限期改正或是撤銷該注冊商標，顯然立法者并沒有采用“一刀切”的解決辦法——將長期沒有被使用的商標一律撤銷，而是可以選擇性地責令其限期改正。這一做法正是基于對商標權這一私權的尊重，從另一方面來說也是對于商標專用權的一種保護。但是在司法實踐中，許多執法者或司法者只強調對于商標的管理和限制，而忽視了對于商標專用權的保護。
　　
　　2 rFmrbG7FLjMczu4v9NifmVG0tFnW7nbqnfbgNOmsdag=如何理解條文中的“使用”二字
　　
　　2.1 使用的含義
　　根據我國《商標法實施條例》第3條規定，“使用包括將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中”。筆者認為，這里的“使用”應當是一個廣義概念，它應當指商標的實際使用，即將商標實際使用在商品生產、廣告宣傳或其他商業活動中。這種使用既可以是嚴格依據商標法及相關法律規定的合法使用，也可以是雖然存在一定使用行為上的瑕疵，但具有真實使用目的的使用。
　　2.2 使用的主體
　　商標的使用主體一般是商標權的所有者。當商標發生轉讓或許可使用時，這種使用就當然地也轉移了出去，此時的受讓人或被許可人即有權對商標進行全面的使用，這種使用也應保護。但在現實生活中，有一類值得研究的情況是，當主體名義沒有變更，而是實際使用者發生變更時，這種使用算不算第4款規定的使用。比如A公司成立了全資子公司B，B公司無償使用A公司的注冊商標卻沒有簽使用許可合同，它的這種使用算不算作A的實際使用？筆者認為，這種使用應當是實際使用，不能以“連續三年未使用”為由而撤銷。法國《商標法》就明確規定“商標的使用包括經商標所有人同意的使用”。
　　2.3 使用的范圍
　　并非將商標用在任何一個商品上都可以構成實際使用。《商標法》第51條規定，“注冊商標的專用權，以核準注冊的商標和核定使用的商品為限”。只有在核準注冊的商品上的使用行為才是對這個商標的實際使用，如果商標被注冊后始終未使用在核準的商品上，那么即使它在其他商品上使用的次數再多、標示性再顯著，也不應認為是實際使用。因為商標所有人對這一注冊商標是缺乏真實的使用目的的，甚至是一種瞞天過海的不正當行為，認可這一行為將很有可能導致對其他商品上相同或相似商標的侵權，并且使得商標法的注冊保護機制完全失去了意義，也必然帶來市場的混亂。
　　2.4 使用的瑕疵
　　筆者認為，《商標法》第44條第4款所指的“使用”就應當指的是“實際使用”而非“法律上的使用”。法律上的使用是由于商標法的規定，為了使商標不被撤銷而進行的使用。而實際使用卻可能因為違反法律的強行性禁止性規定而承擔不利的后果，甚至包括被撤銷，但前提是承認這是一種對商標的使用。即“非法使用”可能因為違反《商標法》的其他規定而被撤銷，但不應視做第44條第4款的“停止使用”而被撤銷。
　　首先，結合《商標法》第4 4條的立法目的——清理“死商標”，避免浪費商標資源、阻礙他人注冊——可以看到，即使商標在實際使用中存在瑕疵，如違反了某些部門規章和地方性法規（我國對商品生產有著諸多嚴格的要求），但也是商標所有人在積極地使用自己的商標，并且有著真實的使用意圖，那么這種商標就已發揮了其在市場上的區別功能，并沒有被擱置起來成為“死商標”。
　　其次，“非法使用不算使用”也犯了“白馬非馬”的錯誤。使用是一個廣義的概念，包括合法使用與非法使用，不承認“非法使用是使用”就會陷入“白馬非馬”的邏輯怪圈。但是，判斷這里的非法使用應當加入“真實使用意圖”的標準，比如將注冊商標自始至終都只用在非指定商品上，顯然沒有真實的使用意圖，應當被撤銷。
　　再次，應當嚴格區別商標的使用行為與商品的生產行為。我國《商標法實施條例》已經將“使用”定義得很清楚了，即“使用包括將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中”。這種使用是單純的對商標的使用，但是否其他的商品生產行為、包裝的裝潢行為都是商標行為，都由《商標法》來調整？答案顯然是否定的。
　　最后，承認“瑕疵使用是使用”也防止了惡意申請撤銷的情況。實踐中，這一條款已經成為了惡意申請人用來撤銷有利害沖突商標的最好方式，許多商標權利人深受其害。不承認“瑕疵使用是使用”就可能助長這種惡意撤銷的情形，為不正當競爭者提供便利。
　　
　　3 違反條款的法律后果
　　
　　3.1 撤銷注冊商標
　　筆者認為，商標局是可以撤銷注冊商標的，但是這一行政權力的行使必須受到嚴格的限制。知識產權既是一種權利也是一種壟斷，尤其是商標權的行使更是夾雜著商業利益的因素，當這種壟斷不當時就需要公權力介入并加以調整。
　　3.2 責令限期改正
　　即限定違法行為人在一定期限內改正其違法行為，使其行為符合商標法。限期改正是一種較輕微的行政處罰，給予這種處罰，主要是為了督促商標所有人盡快行使自己的商標權。
　　
　　4 不適用這一條款的特殊情況
　　
　　4.1 正當理由
　　司法實踐中，爭議商標所有人如果能提供商標不使用的正當理由，也是可以免受處罰的。比如：(1)不可抗力；(2)因政府政策性限制停止使用的；(3)因破產清算停止使用的；(4)其他不可歸責于商標注冊人的正當事由。
　　4.2 實際使用發生在“連續三年停止使用”之后如果商標所有人的實際使用是在連續三年停止使用之后，筆者認為，這時法院以這之前的某一個三年未使用商標即把該商標撤銷了，恐怕不太妥當。原因是，商標所有人已經將商標用在相關產品上，并且建立起了該商標所代表的商譽，而《商標法》第44條第4款是為了去除那些真正“死掉”的商標，現在對其撤銷是對商標所有人的財產和無形商譽的極大損害；如果他人再以此商標注冊在類似商品上，必然導致消費者的混淆，引起市場的混亂。
　　對此，德國《商標法》第49條第1款規定：“如果在某商標注冊之日起的連續五年內，該商標沒有依法投入使用，則應當請求基于撤銷注銷該商標的注冊。但是，如果在五年期限屆滿與注銷請求的提交的間隔期內，符合商標法規定的商標使用已經開始或重新開始，任何人都不可以主張應當注銷該商標的所有權。”這值得我國借鑒。
　　
　　5 相關的立法建議
　　
　　結合全文論述并參照其他國家的立法例，筆者建議在第三次修改《商標法》時將第44條第4款表述為：“無正當理由連續三年未在指定商品或服務上使用注冊商標的，由商標局責令限期改正，過期仍不改正的可予撤銷。但是商標被申請撤銷前已經開始使用的除外。”首先，這樣的表述把“責令限期改正”確定為撤銷的前置程序，避免了執法當中的不統一，也防止了行政機關對于權利人商標權的草率剝奪。其次，將申請撤銷前已經開始使用的商標作為例外規定，使得這些商標可以繼續在市場上發揮自己的區別功能，同時也保護了商標權人的利益。當然，配套的《商標法實施條例》可以做出更為具體的技術性規定，比如對正當理由的列舉等，以增加這一條款的可操作性。
　　
　　參考文獻：
　　[1]王連峰.商標法通論[M].鄭州:鄭州大學