我國(guó)政府采購(gòu)合同所涉法律問題研究

摘要：政府采購(gòu)合同是《政府采購(gòu)法》中最重要的內(nèi)容之一，它所涉及的法律問題較多。本文探討了政府采購(gòu)合同所涉及的法律性質(zhì)、原則、訂立、履行、監(jiān)督、司法審查及其與WTO《政府采購(gòu)協(xié)定》的關(guān)系等問題，并且著重分析了其中存在較多爭(zhēng)議之處，在此基礎(chǔ)上提出了一些解決的建議和對(duì)策。

關(guān)鍵詞：政府采購(gòu)； 合同； 政府采購(gòu)法； 政府采購(gòu)協(xié)定

中圖分類號(hào)：D035；D630.9文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

政府采購(gòu)是指政府或其代理人為自身消費(fèi)而不是為商業(yè)轉(zhuǎn)售目的所進(jìn)行的采購(gòu)行為。在當(dāng)今國(guó)際市場(chǎng)上，政府采購(gòu)是一個(gè)巨大的市場(chǎng)，幾乎所有國(guó)家的政府及其控制的機(jī)構(gòu)都是貨物與服務(wù)的大買主，其每年采購(gòu)額約占國(guó)際貿(mào)易額的10%到15%。[1] 雖然我國(guó)尚未聲明開放國(guó)內(nèi)政府采購(gòu)市場(chǎng)，但由于我國(guó)很多項(xiàng)目是依靠外國(guó)或國(guó)際機(jī)構(gòu)的貸款，致使該市場(chǎng)事實(shí)上已經(jīng)部分開放。據(jù)統(tǒng)計(jì)，我國(guó)政府采購(gòu)市場(chǎng)目前的實(shí)際開放度大約為15%，[2] 外國(guó)供應(yīng)商已經(jīng)壟斷了我國(guó)的電梯、照明燈具、彩色膠卷、洗滌用品、碳酸飲料和一部分的家電行業(yè)。[2]9 為了給我國(guó)蓬勃發(fā)展的政府采購(gòu)提供法律規(guī)制，1999年4月全國(guó)人大財(cái)經(jīng)委員會(huì)根據(jù)第九屆全國(guó)人大常委會(huì)的立法規(guī)劃，成立《政府采購(gòu)法》起草小組，開始了我國(guó)《政府采購(gòu)法》的起草工作。2001年10月，九屆全國(guó)人人常委會(huì)第24次會(huì)議對(duì)財(cái)經(jīng)委員會(huì)提交的《政府采購(gòu)法（草案)》進(jìn)行了第一次審議。這次會(huì)議后全國(guó)人大法律委員會(huì)根據(jù)第一次審議的意見和廣泛征求聽取各方面的意見后對(duì)草案進(jìn)行了修改，提交在2001年12月舉行的九屆全國(guó)人人常委會(huì)第25次會(huì)議進(jìn)行第二次審議。2002年6月29日，《中華人民共和國(guó)政府采購(gòu)法》在第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十八次會(huì)議上通過，并于2003年1月1日起施行。應(yīng)當(dāng)說，《政府采購(gòu)法》的出臺(tái)是我國(guó)政府體制改革的一件大事，具有重大的意義。正如《政府采購(gòu)法》第九條所規(guī)定：“政府采購(gòu)應(yīng)當(dāng)有助于實(shí)現(xiàn)國(guó)家的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展政策目標(biāo)，包括保護(hù)環(huán)鏡，扶持不發(fā)達(dá)地區(qū)和少數(shù)民族地區(qū)，促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展等。”

一、 政府采購(gòu)合同的性質(zhì)

我國(guó)學(xué)者對(duì)政府采購(gòu)合同的性質(zhì)的看法主要有兩大派別：一派認(rèn)為政府采購(gòu)合同屬于民事合同的范疇；另一派認(rèn)為政府采購(gòu)合同屬于行政合同。

政府采購(gòu)合同屬于普通民事合同的觀點(diǎn)是建立在對(duì)政府采購(gòu)行為和政府采購(gòu)合同的嚴(yán)格區(qū)分的基礎(chǔ)之上，認(rèn)為政府采購(gòu)合同是采購(gòu)人與供應(yīng)商之間在平等、自愿的基礎(chǔ)上為明確雙方的權(quán)利義務(wù)而簽訂的協(xié)議，政府采購(gòu)合同的履行應(yīng)依《合同法》的規(guī)定，如一方違反合同的約定，則應(yīng)依合同法規(guī)定承擔(dān)違約責(zé)任，由此政府采購(gòu)合同屬于民事合同。

政府采購(gòu)合同屬于行政合同的觀點(diǎn)認(rèn)為，由于政府采購(gòu)資金來源于納稅人的稅款，采購(gòu)對(duì)象主要用于向社會(huì)成員提供公共服務(wù)，使得政府采購(gòu)與社會(huì)公共利益密切相關(guān)。因此，政府采購(gòu)主體享有較多公法上的權(quán)力，相應(yīng)地就要承擔(dān)更多程序上的義務(wù)，所以政府采購(gòu)合同應(yīng)歸屬于行政合同的范疇。該觀點(diǎn)是從動(dòng)態(tài)的角度把握政府采購(gòu)合同的，即以政府采購(gòu)合同的要約、簽訂、變更、履行、解除及補(bǔ)償或賠償?shù)恼麄€(gè)過程看，政府采購(gòu)合同是其中起主要作用的一方當(dāng)事人推行行政政策和執(zhí)行行政計(jì)劃，進(jìn)行公共支出管理的手段，要受公法的嚴(yán)格規(guī)制，尤其是程序規(guī)制。

筆者認(rèn)為，把政府采購(gòu)合同歸于行政合同的范疇，更符合我國(guó)政府采購(gòu)立法的緣由和世界各國(guó)的發(fā)展趨勢(shì)，更能發(fā)揮政府采購(gòu)的宏觀調(diào)控作用，同時(shí)也具有一定的理論依據(jù)。

第一，從支配政府采購(gòu)的原則來看。行政合同的本質(zhì)取決于契約自由原則和依法行政原則對(duì)行政合同的支配作用。[3] 政府采購(gòu)合同是政府運(yùn)用商業(yè)機(jī)制獲得其所需產(chǎn)品和服務(wù)的方式，合同的相對(duì)方是獨(dú)立的市場(chǎng)主體，而非被管理者，因此，政府采購(gòu)合同較多地關(guān)注契約自由原則；但政府采購(gòu)又不同于一般的市場(chǎng)買賣，在這個(gè)過程中政府采購(gòu)主體要承擔(dān)更多程序上的義務(wù)，體現(xiàn)依法行政，保障公共利益不受侵害。在締結(jié)合同方面，要接受有權(quán)機(jī)構(gòu)和公眾的監(jiān)督，體現(xiàn)透明行政原則；在選擇合同當(dāng)事人方面，政府采購(gòu)要用公開招標(biāo)和其他法定方式，而對(duì)超過一定數(shù)額、標(biāo)準(zhǔn)的必須用公開招標(biāo)方式，否則要承擔(dān)法律責(zé)任；在政府采購(gòu)合同的內(nèi)容確定、合同變更和解除方面，因政府采購(gòu)主體無權(quán)放棄和處分公共權(quán)益，其自由就更小；在合同方式方面，我國(guó)政府采購(gòu)法明確規(guī)定采用書面形式，實(shí)行格式合同的方式；此外還有回避制度、政府采購(gòu)合同備案制度等程序性規(guī)定。因此，將政府采購(gòu)合同歸于行政合同的范疇，更能體現(xiàn)其公開、公正、公平的原則。

第二，從政府采購(gòu)合同訂立的目的來看。行政機(jī)關(guān)作為獨(dú)立的機(jī)關(guān)法人既可以簽訂行政合同，也可以簽訂民事合同，因此，不能僅根據(jù)合同的參加人確定合同的性質(zhì)。政府采購(gòu)合同是以行政機(jī)關(guān)的金錢給付義務(wù)為特征的，但是這種義務(wù)也可以發(fā)生在民事合同中，在這種隋況下，就必須以給付的行政目的作為依據(jù)。從世界各國(guó)的情況看，政府采購(gòu)合同的目標(biāo)不只局限于加強(qiáng)支出管理，節(jié)約財(cái)政資金，促進(jìn)反腐倡廉等方面。實(shí)際上，它的目標(biāo)是多方面的，如發(fā)揮宏觀調(diào)控作用，支持國(guó)內(nèi)企業(yè)發(fā)展，促進(jìn)公平競(jìng)爭(zhēng)，保護(hù)環(huán)境，支持國(guó)內(nèi)中小企業(yè)發(fā)展等；只是我國(guó)政府采購(gòu)工作起步較晚，在實(shí)施中目標(biāo)比較單一，主要著眼于節(jié)約財(cái)政資金和抑制腐敗。政府采購(gòu)制度越完善，其公益性目的就越突出，就越能體現(xiàn)其行政合同的本質(zhì)。

第三，從行政機(jī)關(guān)在政府采購(gòu)中的特殊地位來看。行政合同區(qū)別于民事合同的一個(gè)顯著特征是行政合同中的行政特權(quán)。對(duì)政府特權(quán)的承認(rèn)，實(shí)際上是對(duì)由政府代表和維護(hù)的社會(huì)公共利益的承認(rèn)。這種政府特權(quán)主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面，一是行政機(jī)關(guān)對(duì)合同當(dāng)事人履行合同的監(jiān)督控制。行政機(jī)關(guān)對(duì)當(dāng)事人履行合同過程中出現(xiàn)的問題，可以直接采取行政行為，而不需要司法救濟(jì)和其他公共救濟(jì)手段。我國(guó)政府采購(gòu)法明確規(guī)定，政府采購(gòu)合同適用合同法，采購(gòu)人和供應(yīng)商之間按照平等、自愿的原則簽訂合同，但同時(shí)又賦予行政機(jī)關(guān)政府采購(gòu)合同的授予權(quán)、合同履行的監(jiān)督檢查權(quán)以及對(duì)供應(yīng)商的處分權(quán)。這種控制原則還體現(xiàn)在賦予公眾監(jiān)督、督促行政機(jī)關(guān)的權(quán)利。在政府采購(gòu)合同中也體現(xiàn)了這一點(diǎn)，如果行政機(jī)關(guān)沒有履行這種監(jiān)督權(quán)，利害關(guān)系人就有權(quán)請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)行使權(quán)力，并對(duì)行政失職造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。二是行政機(jī)關(guān)根據(jù)公務(wù)的需要對(duì)行政合同的變更權(quán)。行政機(jī)關(guān)變更權(quán)的實(shí)施不需要合同條款的特別規(guī)定，合同條款也不能排除它，但這種權(quán)力的行使必須用于公益的目的，只能限于實(shí)際可能的范圍。

二、 政府采購(gòu)合同的原則

我國(guó)《政府采購(gòu)法》第四十三條規(guī)定：“采購(gòu)人和供應(yīng)商之間的權(quán)利和義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照平等、自愿的原則以合同方式約定。” 《政府采購(gòu)法》提到的所謂“自愿原則”，規(guī)定于1999年頒布《合同法》第4條。該條規(guī)定，“當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)”。這一原則是民事合同法乃至整個(gè)民事法律的最重要原則之一，反映了當(dāng)事人按照自己的意愿訂立合同的自主決定權(quán)，在《合同法》規(guī)定的平等、自愿、公平、誠(chéng)實(shí)信用、守法和不損害公共利益諸原則中的地位是突出的。自愿原則體現(xiàn)了民事活動(dòng)的基本特征，是民事法律關(guān)系區(qū)別于行政法律關(guān)系、刑事法律關(guān)系特有的原則，也是發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的客觀要求。[4] 自愿原則強(qiáng)調(diào)的是當(dāng)事人訂立合同的自主決定權(quán)，這一權(quán)利由兩項(xiàng)禁止性規(guī)則保障。第一是禁止一方當(dāng)事人將自己的意志強(qiáng)加于另一方，第二是禁止第三人的非法干預(yù)。“自愿”主要有四個(gè)內(nèi)容：是否訂立合同應(yīng)當(dāng)自愿，自愿選擇相對(duì)人，自愿提出合同內(nèi)容，自愿選擇合同方式。根據(jù)該法的立法說明，該原則所說的“自愿”是“依法”前提下的個(gè)人意愿，以此區(qū)別于所謂合同自由原則。[5] 但是仔細(xì)分析《政府采購(gòu)法》，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)立法者犯了前后不一的毛病，具體來說有兩個(gè)方面：

第一，這里所說的采購(gòu)人并非民法意義上的公民或法人而是指“依法進(jìn)行政府采購(gòu)的國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、團(tuán)體組織。”無論是國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位還是團(tuán)體組織，他們都在一定意義上代表公共利益，他們要反映公共權(quán)力的意志。他們?cè)诓少?gòu)時(shí)，要接受上級(jí)政府的指示，從而不能完全反映本部門或本機(jī)關(guān)的意志，也不能完全代表本部門或本機(jī)關(guān)的利益。因此，采購(gòu)人不具有完全的自由意志。

第二，對(duì)于政府采購(gòu)人來說，在采購(gòu)方式上，完全不存在自愿原則所說的“自主意愿”。該《政府采購(gòu)法》的第三章詳細(xì)規(guī)定了政府采購(gòu)方式，在第26條具體列舉了五種方式后規(guī)定：其他方式需要由國(guó)務(wù)院采購(gòu)監(jiān)督管理部門認(rèn)定，而不得由采購(gòu)人自行決定。是否訂立合同的“自愿”對(duì)于政府采購(gòu)人也不存在，對(duì)于納入采購(gòu)目錄和采購(gòu)限額內(nèi)的事項(xiàng)，政府采購(gòu)人必須使用合同方式進(jìn)行采購(gòu)，特別是中國(guó)加入有關(guān)國(guó)際政府采購(gòu)協(xié)定后，承諾開放的政府采購(gòu)市場(chǎng)不得縮小或者關(guān)閉。在選擇相對(duì)人和提出合同內(nèi)容方面，政府采購(gòu)人也必須依法行事，而不存在自愿原則所允許的“自主意愿”。

因此，民事合同法中的所謂“自愿原則”在政府采購(gòu)中不宜適用于政府采購(gòu)人，當(dāng)然也難以成為政府采購(gòu)合同要遵循的“基本原則”。在法國(guó)，行政合同的締結(jié)和私人締結(jié)相比，受到很大的限制，行政機(jī)關(guān)在締結(jié)合同的權(quán)限、方式和當(dāng)事人的選擇上都沒有私人締結(jié)合同的自由。這些限制出于保護(hù)公共財(cái)政的考慮，不僅適用于行政合同，也適用于行政機(jī)關(guān)所締結(jié)的私法合同。[6] 這一情況可以作為研究的參考。

三、政府采購(gòu)合同的訂立

政府采購(gòu)合同的訂立方式是政府采購(gòu)制度的關(guān)鍵或者核心問題，在一定場(chǎng)合可以說政府采購(gòu)合同的訂立方式就等于政府采購(gòu)制度本身。例如聯(lián)合國(guó)貿(mào)易法委員會(huì)的政府采購(gòu)示范法在內(nèi)容上就只是規(guī)定采購(gòu)合同的訂立方式，WTO的《政府采購(gòu)協(xié)定》也是集中規(guī)定政府采購(gòu)合同的訂立制度。原因在于，合同訂立方式是實(shí)現(xiàn)當(dāng)代政府采購(gòu)制度目標(biāo)或者宗旨的主要手段。這里所說的目標(biāo)或者宗旨包括：獲得最大限度的競(jìng)爭(zhēng)，供應(yīng)商獲得公平待遇，提高透明度和客觀性，以提高政府采購(gòu)資金的使用效益和克服政府的腐敗。[7] 我國(guó)政府對(duì)于上述目標(biāo)是接受的，《中國(guó)入世工作組報(bào)告》第337段記述和表達(dá)了中國(guó)政府的這一立場(chǎng)。

《政府采購(gòu)法》規(guī)定的政府采購(gòu)合同訂立方式有六種：公開招標(biāo)、邀請(qǐng)招標(biāo)、競(jìng)爭(zhēng)性談判、單一來源采購(gòu)、詢價(jià)，以及國(guó)務(wù)院政府采購(gòu)監(jiān)督管理部門認(rèn)定的其他采購(gòu)方式。對(duì)于這一重要問題，在政府采購(gòu)立法過程中并沒有構(gòu)成爭(zhēng)議項(xiàng)目，更沒有成為討論的中心，以至于在相關(guān)正式立法說明中都沒有作為一個(gè)問題專門提及，也許已經(jīng)有的規(guī)定不具有重大政策性質(zhì)。

總體上說《政府采購(gòu)法》中關(guān)于合同訂立的規(guī)定是正確的，理由是它遵循和體現(xiàn)了有效競(jìng)爭(zhēng)這一當(dāng)代政府采購(gòu)制度的中心原則，除單一來源采購(gòu)以外的其他各種采購(gòu)方式都具有程度不同的競(jìng)爭(zhēng)性質(zhì)。有效競(jìng)爭(zhēng)原則在政府采購(gòu)合同的訂立制度中主要體現(xiàn)為采用公開招標(biāo)方式。《政府采購(gòu)法》第26條規(guī)定公開招標(biāo)是政府采購(gòu)的主要采購(gòu)方式，其他條款規(guī)定的都是公開招標(biāo)方式的例外方式或者特殊方式。

這里的關(guān)鍵問題是如何處理公開招標(biāo)與其他采購(gòu)合同訂立方式的關(guān)系。公開招標(biāo)在一定情形下并不都能達(dá)到造成有效競(jìng)爭(zhēng)和實(shí)現(xiàn)提高資金使用效益的結(jié)果，其他方式的使用條件不嚴(yán)格規(guī)定和不具體限制，將極大地限制、削弱、侵蝕以至可以虛化公開招標(biāo)這一主要方式。《政府采購(gòu)法》對(duì)此的規(guī)定比較原則，它將如何具體處理這兩者關(guān)系的權(quán)力賦予了政府監(jiān)督管理部門。政府的采購(gòu)監(jiān)督管理部門享有極大的裁量權(quán)，包括國(guó)務(wù)院政府采購(gòu)監(jiān)督管理部門有權(quán)認(rèn)定前五種方式以外的其他采購(gòu)方式的權(quán)力，本級(jí)政府的政府采購(gòu)監(jiān)督管理部門有批準(zhǔn)采用公開招標(biāo)以外的采購(gòu)方式的權(quán)力。立法規(guī)定的嚴(yán)重缺陷是沒有具體規(guī)定政府監(jiān)督管理部門使用上述權(quán)力的程序規(guī)則，這為評(píng)價(jià)政府監(jiān)督管理部門行使權(quán)力的合法性和正當(dāng)性帶來了困難。

四、政府采購(gòu)合同的履行

政府采購(gòu)合同的履行問題，WTO和聯(lián)合國(guó)的相關(guān)文件都不作規(guī)定，留給各個(gè)成員國(guó)國(guó)內(nèi)法規(guī)定。聯(lián)合國(guó)貿(mào)易法委員會(huì)貨物、工程和服務(wù)采購(gòu)示范法的立法指南第10段說，《示范法》無意涉及合同履行或執(zhí)行階段。因此，在《示范法》之內(nèi)找不到合同執(zhí)行階段的有關(guān)規(guī)定。這就是說，政府采購(gòu)合同履行階段的法律規(guī)定純粹是各國(guó)國(guó)內(nèi)法的問題。因此，我國(guó)的《政府采購(gòu)法》如何規(guī)定政府采購(gòu)合同的履行問題純屬我國(guó)國(guó)內(nèi)法的自由。

目前我國(guó)的政府采購(gòu)法中，關(guān)于政府采購(gòu)合同履行的規(guī)定主要有三項(xiàng)，分別是：《政府采購(gòu)法》第四十八條規(guī)定的“以分包方式履行合同”，《政府采購(gòu)法》第四十九條約規(guī)定的“履行中的追加相同標(biāo)的”，《政府采購(gòu)法》第五十條規(guī)定的“變更、中止或者終止合同”。其中第三個(gè)規(guī)定是關(guān)鍵問題。根據(jù)第五十條的規(guī)定：政府采購(gòu)合同的雙方當(dāng)事人不得擅自變更、中止或者終止合同。政府采購(gòu)合同繼續(xù)履行將損害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益的，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)變更、中止或者終止合同。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，雙方都有過錯(cuò)的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

要求合同雙方為維護(hù)國(guó)家利益和社會(huì)公共利益承擔(dān)變更、中止或者終止合同的義務(wù)，以及將雙方當(dāng)事人這種義務(wù)與所謂“過錯(cuò)”相聯(lián)系，確實(shí)存在一些問題。因?yàn)椋少?gòu)方為保障國(guó)家利益和社會(huì)公共利益的需要，單獨(dú)變更、中止或終止合同，很難說存在“過錯(cuò)”。政府采購(gòu)是服務(wù)于執(zhí)行國(guó)家公務(wù)需要的，如果公務(wù)需要發(fā)生變化卻仍要求固守原來的合同約定不得變更、中止或者終止，無異于維護(hù)已經(jīng)喪失正當(dāng)性和必要性的約定。從比較法的角度看，法國(guó)、英國(guó)都允許為了公務(wù)需要變更、中止或者終止合同。在英國(guó)合同法上有合同不得束縛政府裁量權(quán)的原則。“當(dāng)一項(xiàng)合同使政府的某項(xiàng)重要活動(dòng)因此不能進(jìn)行或嚴(yán)重受到妨礙時(shí)，無論在任何情況下都不能執(zhí)行這項(xiàng)合同。”[8] 法國(guó)行政合同法更是將政府為維護(hù)公共利益的變更權(quán)作為一項(xiàng)不言而喻的原則予以執(zhí)行。此外，讓供應(yīng)商去判斷國(guó)家利益和社會(huì)利益，以及為維護(hù)國(guó)家利益和社會(huì)公共利益承擔(dān)變更、中止或者終止合同的義務(wù)，對(duì)于供應(yīng)商來說，本身就屬于很高的要求，有點(diǎn)類似于“道德要求”。即使不履行這種義務(wù)，也很難說供應(yīng)商有什么過錯(cuò)。

五、政府采購(gòu)合同的監(jiān)督

關(guān)于政府采購(gòu)合同的監(jiān)督，我國(guó)財(cái)政部于1999年底頒布了《政府采購(gòu)合同監(jiān)督暫行辦法》作了一些規(guī)定。該暫行辦法的主要內(nèi)容有以下三方面：第一，賦予政府采購(gòu)管理機(jī)關(guān)對(duì)政府采購(gòu)合同訂立的審查權(quán)。政府采購(gòu)合同內(nèi)容一經(jīng)確定，采購(gòu)機(jī)關(guān)應(yīng)將合同草案的有關(guān)文件報(bào)同級(jí)政府采購(gòu)管理機(jī)關(guān)。政府采購(gòu)管理機(jī)關(guān)應(yīng)從下列方面對(duì)合同文件進(jìn)行檢查：（1）是否符合政府采購(gòu)的有關(guān)法律和政策；（2）是否符合政府采購(gòu)預(yù)算的要求；（3）合同的主要條款是否符合招標(biāo)文件的要求；（4）合同中是否包括政府采購(gòu)管理機(jī)關(guān)對(duì)政府采購(gòu)合同的履行驗(yàn)收提出的特別要求。政府采購(gòu)管理機(jī)關(guān)收到合同草案后7個(gè)工作日內(nèi)如無異議，采購(gòu)機(jī)關(guān)方可簽訂合同。政府采購(gòu)合同訂立后7日內(nèi)，采購(gòu)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將合同副本報(bào)政府采購(gòu)管理機(jī)關(guān)備案。第二，賦予政府采購(gòu)管理機(jī)關(guān)對(duì)政府采購(gòu)合同履行時(shí)的監(jiān)督權(quán)。政府采購(gòu)管理機(jī)關(guān)應(yīng)對(duì)合同履行時(shí)政府采購(gòu)資金使用情況進(jìn)行監(jiān)督。在政府采購(gòu)合同履行期間以及履行后，政府采購(gòu)管理機(jī)關(guān)可以隨時(shí)抽查用戶，對(duì)采購(gòu)標(biāo)準(zhǔn)、采購(gòu)內(nèi)容等事項(xiàng)進(jìn)行核實(shí)。經(jīng)政府采購(gòu)管理機(jī)關(guān)抽查而發(fā)現(xiàn)的問題，應(yīng)當(dāng)責(zé)令采購(gòu)機(jī)關(guān)進(jìn)行糾正，并追究有關(guān)人員的責(zé)任。政府采購(gòu)管理機(jī)關(guān)對(duì)政府采購(gòu)項(xiàng)目的執(zhí)行，可以獨(dú)立進(jìn)行全面的審核、調(diào)查，并對(duì)發(fā)現(xiàn)的問題進(jìn)行處理。第三，賦予了政府采購(gòu)管理機(jī)關(guān)的處罰權(quán)。政府采購(gòu)當(dāng)事人違反本規(guī)定的，由政府采購(gòu)管理機(jī)關(guān)依據(jù)《政府采購(gòu)管理暫行辦法》有關(guān)規(guī)定進(jìn)行處罰。

《政府采購(gòu)合同監(jiān)督暫行辦法》的上述規(guī)定固然有積極的意義，但也存在一些問題：（1）該辦法是由財(cái)政部通過的，充其量只是部門規(guī)章，效力很低。（2）政府采購(gòu)管理部門的分散、混亂和不統(tǒng)一。（3）政府采購(gòu)合同的估價(jià)存在問題。在實(shí)踐中很多政府采購(gòu)合同被人為拆分，降低門檻價(jià)格，使國(guó)有資產(chǎn)流失。所以，筆者建議：首先，盡快由全國(guó)人大常委會(huì)制定并通過一個(gè)《政府采購(gòu)合同監(jiān)督法》，與《政府采購(gòu)法》相配套。其次，盡快設(shè)立國(guó)家采購(gòu)委員會(huì)，隸屬某一宏觀調(diào)控部門，統(tǒng)一負(fù)責(zé)擬定國(guó)家公共采購(gòu)及招標(biāo)投標(biāo)政策法規(guī)、集中采購(gòu)和申訴調(diào)查處理等工作，以便從宏觀上對(duì)政府采購(gòu)合同進(jìn)行監(jiān)督。再次，嚴(yán)格規(guī)定政府采購(gòu)合同的估價(jià)，在政府采購(gòu)合同簽訂之前要嚴(yán)格審批，防患于未然。

六、政府采購(gòu)合同的司法審查

司法審查是國(guó)家通過司法機(jī)關(guān)對(duì)其他國(guó)家機(jī)關(guān)行使國(guó)家權(quán)力的活動(dòng)進(jìn)行審查，對(duì)違法活動(dòng)通過司法活動(dòng)予以糾正，并對(duì)由此給公民、法人權(quán)益造成的損害給予相應(yīng)補(bǔ)救的法律制度。我國(guó)現(xiàn)行的司法審查制度是通過行政訴訟活動(dòng)來實(shí)施的，而《政府采購(gòu)法》雖然在第58條(“投訴人對(duì)政府采購(gòu)監(jiān)督管理部門的投訴處理決定不服或者政府采購(gòu)監(jiān)督管理部門逾期未作處理的，可以依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者向人民法院提起行政訴訟。”)規(guī)定了政府采購(gòu)合同適用行政訴訟，卻把行政訴訟受案范圍局限于投訴人，而且只能針對(duì)政府采購(gòu)監(jiān)督管理部門。對(duì)于政府采購(gòu)合同履行階段則規(guī)定適用合同法(《政府采購(gòu)法》第43條規(guī)定：政府采購(gòu)合同適用合同法。)，徹底排斥了行政訴訟。

筆者認(rèn)為，政府采購(gòu)合同理應(yīng)置于司法審查之下。第一，政府采購(gòu)法賦予采購(gòu)人一系列的行政優(yōu)益權(quán)，如對(duì)履行合同的監(jiān)督權(quán)、制裁權(quán)，基于國(guó)家利益和社會(huì)公共利益需要變更、中止或終止合同權(quán)等，對(duì)這些權(quán)力的監(jiān)督不能僅僅依靠私法的規(guī)制。第二，對(duì)政府采購(gòu)合同案件設(shè)置不同于私法契約的審判機(jī)制，這一方面可以監(jiān)督國(guó)家機(jī)關(guān)等采購(gòu)人依法履行職責(zé)，防止國(guó)家機(jī)關(guān)等采購(gòu)人以訂立合同的方式規(guī)避法律，另一方面，可以加強(qiáng)對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)等采購(gòu)人的強(qiáng)權(quán)進(jìn)行監(jiān)控，防止國(guó)家機(jī)關(guān)等采購(gòu)人利用強(qiáng)權(quán)或?yàn)E用職權(quán)侵害另一方當(dāng)事人的合法權(quán)益。第三、行政訴訟上有行政附帶民事訴訟制度，足以保證用行政訴訟程序解決與權(quán)力因素有關(guān)聯(lián)的民事上的紛爭(zhēng)，統(tǒng)籌解決，符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則。第四，各法治發(fā)達(dá)國(guó)家一般都對(duì)政府采購(gòu)合同糾紛實(shí)行特別管轄制。法國(guó)明確將公共工程承包等政府采購(gòu)合同納入公法上的合同范疇，由行政法院管轄。[9] 美國(guó)的政府采購(gòu)合同無論是合同授給予爭(zhēng)議還是合同履行爭(zhēng)議都可以請(qǐng)求司法審查，通過行政訴訟程序加以救濟(jì)。

七、政府采購(gòu)合同與WTO《政府采購(gòu)協(xié)定》的關(guān)系問題

當(dāng)初決定起草政府采購(gòu)法沒有特別注意而后來卻成為重要問題的是，中國(guó)加入世界貿(mào)易組織對(duì)建立政府采購(gòu)制度的影響。1999年底中美就中國(guó)加入世界貿(mào)易組織達(dá)成雙邊協(xié)定以后，關(guān)于法律問題的多邊談判也加快了步伐。一些成員在談判中就中國(guó)政府采購(gòu)與開放中國(guó)市場(chǎng)的關(guān)系和中國(guó)加入世界貿(mào)易組織的《政府采購(gòu)協(xié)定》提出了要求，中國(guó)政府代表作出了相應(yīng)的承諾。[10] 這些承諾總起來說有三個(gè)方面：第一是根據(jù)世界貿(mào)易組織協(xié)定對(duì)中國(guó)的政府采購(gòu)進(jìn)行界定；第二是中國(guó)的政府采購(gòu)應(yīng)當(dāng)執(zhí)行最惠國(guó)待遇原則和透明度原則，即使中國(guó)沒有加入《政府采購(gòu)協(xié)定》；第三是中國(guó)入世兩年內(nèi)開始加入《政府采購(gòu)協(xié)定》的談判，不是談是否加入，而是談以什么條件加入。作為中國(guó)入世后關(guān)于政府采購(gòu)的最重要立法，起草中的政府采購(gòu)法必須將中國(guó)的相關(guān)承諾落實(shí)到法律條款中。這樣，履行對(duì)世界貿(mào)易組織的承諾就成為政府采購(gòu)法的一個(gè)新任務(wù)。按理說我國(guó)《政府采購(gòu)法》的制定是從1999年開始的，應(yīng)該不會(huì)無視中國(guó)即將加入W TO這一背景，對(duì)于不久即將承認(rèn)的WTO《政府采購(gòu)協(xié)定》應(yīng)有所體現(xiàn)，但已經(jīng)頒布的《政府采購(gòu)法》中卻只字未提，這不能不說是這一立法的一個(gè)遺憾。

[1] 劉力，劉光溪.世界貿(mào)易組織規(guī)則讀本[M]，中共中央黨校出版社，2000：160.

[2] 朱建元.政府采購(gòu)協(xié)議與我國(guó)政府采購(gòu)[J]，宏觀經(jīng)濟(jì)管理，1998（5）：8.

[3] 于安.政府采購(gòu)制度的發(fā)展與立法[M]，中國(guó)法制出版社，2001：52.

[4] 顧昂然.關(guān)于中華人民共和國(guó)合同法（草案）的說明[M]，法律出版社，1999：180-181.

[5] 肖峋.中華人民共和國(guó)合同法釋論[M]，中國(guó)法制出版社，1999：83.

[6] 王名揚(yáng).法國(guó)行政法[M]，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1988：190.

[7] 聯(lián)合國(guó). 貨物、工程和服務(wù)采購(gòu)示范法立法指南[C].第8段。

[8] [英]A.G.蓋斯特.英國(guó)合同法與案例[M]，中國(guó)大百科全書出版社，1998：184.

[9] 何紅峰.政府采購(gòu)法詳解[M]，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2002：191.

[10] 周游，徐貴宏.美國(guó)和日本政府采購(gòu)救濟(jì)制度比較[J]，哈爾濱商業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2005（2）：67.

（責(zé)任編輯顧錦）