理想與現實：重思自然人之破產能力

摘要：汶川大地震及美國次貸危機再度引發了人們對自然人破產能力的關注。重新思考自然人的破產能力，應從構建和諧社會的高度出發，綜合考慮法理、現實以及我國市場經濟法律制度的演進歷史，適度保持破產立法的前瞻性。為此，我國需修訂《企業破產法》，實行一般破產主義，設定相應的制度，以防范自然人利用破產逃避債務的危險。同時，應加強配套制度的建設，排除制度運行的現實障礙。

關鍵詞：自然人； 破產能力； 一般破產主義； 法律規制

中圖分類號：DF411.92 文獻標志碼：Ａ

一、問題的提出

在我國新破產法的立法過程中，自然人的破產能力問題一直是爭議的焦點之一。2006年8月27日通過的《企業破產法》將適用范圍限定授予企業法人，從而否定了自然人的破產能力。近來，自然人的破產能力問題再度成為熱點話題，其原因有二：一是我國汶川大地震后幸存者無力清償按揭貸款的法律難題，凸顯自然人破產制度缺失的弊病。二是美國次貸危機導致大量次貸消費者申請破產，由此帶來的金融風險不斷波及其他國家。國外大量自然人破產案件的發生也引發了人們對自然人破產能力的關注，在這樣的背景下，重新審視自然人之破產能力，當是理論界與立法機關義不容辭的責任。

二、現實之選擇：我國應當全面肯認自然人之破產能力

關于是否承認自然人的破產能力，目前，我國理論界尚存爭議。歸納起來有三種觀點：第一種觀點認為所有自然人無論是商自然人還是消費者均具有破產能力，即實行一般破產主義；第二種觀點認為僅商自然人具有破產能力，消費者不應有破產能力，即選擇商人破產主義；第三種觀點則主張僅法人具有破產能力，自然人不應有破產能力，即堅持《企業破產法》的商法人破產主義。筆者贊同第一種觀點，認為我國應當實行一般破產主義，賦予所有自然人以破產能力。

（一）自然人破產能力的法理基礎

從法理上看，自然人具有民事權利能力，法律就應當賦予其相應的破產能力。因此，“是否允許自然人破產，在理論上不應當有任何障礙。”[1]18有學者指出，將破產法適用于何種主體，僅僅是一個國家的立法政策選擇問題。[2]即便是反對一般破產主義的學者，也并未否認自然人破產在法理上的合理性，他們反對的理由僅僅是當前我國的社會現實不需要或者不允許實行一般破產主義，因為在他們看來，“自然人具有破產能力，僅僅是一個自然法則、理論探討的結果。”[3]

（二）自然人破產能力的現實根據

近年來，隨著我國市場經濟體制的建立和發展，自然人越來越多地參與到市場經濟活動中。一方面，自然人商行為越來越普遍，其構成的非公有制經濟成分在國民經濟中所占的比重越來越大，其與其他市場主體間的債權債務關系也日趨復雜；另一方面，在消費信貸政策的推動下，住房、汽車以及家庭消費品信用貸款快速發展，使更多的自然人選擇超前、透支的新型消費形式，消費者負債比例也不斷攀升。在現代社會中，自然人個人的經濟困境是不可避免的。[4]在市場經濟的殘酷競爭中，自然人由于投資不當、過度消費或其他意外事故的影響而喪失償債能力的情況也隨之大量增加，僅僅依靠民事訴訟程序已難以解決這些問題。制度是從屬于社會需要的，法的本質是“社會生活，特別是經濟發展的客觀需要”。[5]可見，客觀現實的需要催生了相應制度的產生。賦予自然人破產能力，建立自然人破產制度已是適應現實之需的必然選擇。

我國社會現實在對自然人破產能力提出客觀要求的同時，也為其提供了實現的可能。在政府相關部門、銀行與非銀行等各類金融機構及信用中介機構的共同努力下，我國個人信用記錄制度的建設已取得長足進步，如個人儲蓄實名制、財產申報制（如已頒行的《縣處級以上領導干部收入申報的規定》等）、聯合征信工程的啟動等都是這一進步的具體體現，國家對自然人經濟活動的監管方式和水平正在迅速提高。伴隨著數字化支付日益成為主要的貨幣支付手段，以網絡技術和數據交換電子化為技術平臺，在我國建立自然人破產制度已不存在太大的技術障礙。此外，近年來我國社會保障制度建設受到政府的極大重視，有關社會保障的立法與政策密集出臺，社會保障事業得到快速發展，自然人破產后的基本生活有了相應的保障。這些都為自然人破產能力的確立提供了條件。

（三）自然人破產能力的法律依憑

1．《合伙企業法》承認合伙企業的破產能力，對合伙人的破產能力提出了客觀要求。我國《合伙企業法》承認了合伙企業的破產能力，卻沒有賦予合伙人以破產能力。盡管筆者并不認同合伙人的破產能力是確定合伙企業破產能力的前提基礎，因為從法律上看，合伙人和合伙企業是兩個不同的主體，合伙企業的破產和合伙人的破產是兩個不同的問題。合伙人對合伙企業承擔的無限責任主要是一種補充責任，即只有在企業財產不足以清償全部債務時，個人才承擔清償責任。因此，債權人只能先請求合伙企業以其財產承擔債務，而不能直接向合伙人請求承擔清償責任。但是，合伙企業的破產和合伙人的破產之間畢竟有著非常大的關系，而且，對于合伙企業而言，因為合伙人的財產與企業的財產具有密切的聯系，所以這些企業的破產往往導致合伙人的連鎖破產。[6]因此，賦予合伙企業以破產能力，客觀上也提出了肯定合伙人破產能力的要求。

2、破產法自身的前瞻性為自然人的破產能力提出了立法依據。成文法律規則的抽象性、穩定性，要求我們在立法時，要考慮經濟生活的發展方向和該法律制度價值趨向以及立法走向，使法律規則具有適當的前瞻性，以保障和促進社會經濟的發展，破產立法更應如此。“隨著經濟日益全球化，破產法律制度不僅標志著一個法域的經濟信用程度，并且影響著該法域的社會經濟發展。”[7]因此，我們的破產立法，“不僅是對現實市場需求的回應，更是要求其對未來經濟發展的形勢作出必要的前瞻。”[8]為維護破產立法的前瞻性，“將自然人納入破產法的適用范圍，即使有影響實際操作程序上的擔心，這樣的擔心不足以讓我們犧牲破產程序適用于所有的法人和自然人的完整性。”[1]19

3、我國市場經濟法律制度的演進歷史為自然人破產能力提供了制度參照。“如果不回顧制度的漸進演化，我們就不可能理解當今的選擇。”[9]我國市場經濟制度從建立到發展，都不是制度自發發展的結果，而是依賴于國家法律、法規與政策的強力推動。立法的強行推動固然會帶來較大的制度運行成本，但其對社會經濟的強力拉動作用卻是毋庸置疑的。對于自然人破產制度，我們同樣也不能等待制度自發地形成與發展，而要通過立法積極地予以引導、推動。

總之，承認自然人的破產能力，使要求平等的債權人得到公平受償，使誠實不幸的債務人得以從困境中重生，從長遠看將有利于社會的穩定，就其本身而言也是適當而公正的。設立公平正義的法律，使人們信仰法律并且通過法律的途徑來解決糾紛，才能夠建立和諧的人際關系，這不但是我國構建法治文明社會的要求，也是構建和諧社會的需要。

三、危險之防范：自然人破產能力之法律規制

與法人主體相比，允許自然人破產將可能產生債務人利用破產制度逃避債務的不利后果。在我國這樣一個公民法律意識淡漠、信用觀念落后的國家，這一不利后果顯然更易發生。因此，我們在承認自然人破產能力的同時，也應充分考慮自然人破產的特質，并加以嚴格的法律規制，既要為自然人合理卸下債務負擔，為其日后輕裝上陣，重整旗鼓創造條件，又要維護債權人利益，防止自然人利用破產制度逃避債務。

（一）立法體例

在新破產法立法過程中，起草組曾有人表示自然人破產可能通過單獨立法解決。[10]筆者認為，自然人破產不宜單獨立法，而應在破產法中統一規定。其理由如下：

1．“在破產程序中，自然人和法人的差別，惟在于其破產后的財產限定和債務承擔有所不同。”[9]19因此，自然人破產雖然有別于法人破產，但兩者的共性大于個性。統一立法可以充分照顧兩者的共性，維護立法的嚴密體系。此外，在規定自然人破產制度的同時，可以一并修改破產法中一些不科學、不合時宜的規定，有利于節省立法資源，提高立法效率，同時還有利于破產法的貫徹實施。

2．在破產法的發展歷史上，自然人破產存在過兩種立法體例：一是對自然人破產單獨立法；二是在破產法中統一規定。各國對非商自然人的破產立法一開始多是單獨立法，后來在修法的過程中都逐步把破產法統一起來。如日本最早的破產法是舊商法的第三編，采商人破產主義，對非商人的破產，另外制定了家資分散法。1922年，為了與1898年實行的日本民法、商法相一致，以德國法律為母法，制定了現行的破產法，改采一般破產主義。1952年又引進了英美破產法中的免責主義和復權制度。應當看到，自然人破產實行單獨立法，是因為這些國家破產法經歷了商人破產主義向一般破產主義的立法轉變過程，不可能一步到位的結果。現在，我們規定自然人破產制度，就沒有必要再重復這一歷史過程，而應該直接統一規定。

因此，筆者認為，應當通過修訂現行破產法，將《企業破產法》更名為《破產法》，并設專章規定自然人破產的特殊規則，對自然人破產與法人破產相一致的地方則在其他部分統一規定，并保持各章間的協調融通。

（二）自由財產制度

自由財產是指歸破產自然人所有的、不受破產分配的財產。“破產法的卓越目標就是為債務人提供經濟上的全新開始，但只有債務人被許可保留其部分原有財產時，這種全新開始才具有較強的實際意義。”[11]因此，應建立自然人破產的自由財產制度。

我國現行破產法不適用于自然人，自然不存在自由財產制度。但是，2007年10月28日修訂的《民事訴訟法》第219條和第220條規定，法院在采取強制執行措施時，“應當保留被執行人及其所撫養家屬的生活必需品。”筆者認為，在我國將來建立自然人破產制度時，應當吸收這一規定并將其細化。

具體而言，我國對自由財產應采取概括式和列舉式相結合的方式，并充分考慮破產人物質生活與精神生活兩個基本方面的需求以及地域間的差異。首先，規定不受強制執行的財產和專屬于破產人的不可轉讓的財產為自由財產，其次，列出具體自由財產的范圍，并授權法官根據各地實際及案件的具體情況作出具體的裁判。

（三）免責制度

現代破產法有一項重要的目標，就是通過免除誠實的債務人的債務，使債務人獲得再生的機會。為此，各國均設立了自然人破產免責制度。

破產免責，指在破產程序終結后，依照破產法的規定，免除破產人不能依破產程序清償的債務之繼續清償責任。關于免責制度，各國主要有兩種立法例：當然免責與許可免責。當然免責制度是指隨著破產程序的終結，破產人自動獲得免責，無須提出申請并得到法院許可。許可免責是指應由債務人提出免責申請，由法院審查決定是否免責。

大多數學者認為我國應建立許可免責制度。筆者亦贊同許可免責。我國當前個人信用還不是特別發達，法律意識還相對淡薄，許可免責制度如同一道屏障，可以防止債務人濫用破產程序，片面追求債務免責的后果，從而防止道德危險的發生。

具體而言，立法應規定如下內容:（1）許可免責的程序。可以規定由破產人向人民法院提出免責申請書，人民法院通知債權人并予以公告，債權人可以對免責申請提出異議，最后由人民法院作出駁回申請或者準予免責的裁定。（2）申請免責的條件。可以確定申請免責的破產人須為誠實的債務人，已經償還了適當比例的債務，沒有破產犯罪行為等條件作為免責的積極條件；還可以規定以前沒有被宣告破產的經歷、沒有對債權人在破產宣告前不公平的清償以及在法院審理過程中拒絕服從法院的命令或者拒絕回答債權人會議質詢等作為消極條件。（3）不許免責的范圍。包括：破產人應支付的贍養費、撫養費；破產人的勞務履行義務；破產人侵權造成他人人身傷亡而必須支付的各種賠償金；罰金、罰款；其他不應免除的支付義務。（4）規定撤銷免責制度作為破產人非法獲得免責后的救濟手段。（5）規定免責效果。經免責的債務是轉化為“自然債務”，還是絕對消滅，較有爭議。筆者認為應轉化為“自然債務”，因為，破產免責制度設定的本意是為救濟債務人，但是，債務人自愿拋棄利益，則是民事權利處分原則的表現，應予尊重。

（四）人格破產和復權制度

人格破產是自然人破產的特有制度，它表現為其在生活消費、行動自由和社會權利上受到的限制。我國《企業破產法》第125條第2款規定，企業董事、監事或者高級管理人員自破產程序終結之日起三年內不得擔任任何企業的董事、監事、高級管理人員。此外，《公司法》第147條第3項、《商業銀行法》第27條第2項、《證券投資基金法》第15條也有類似規定。但總體來看，這些規定還不能構成真正意義上的自然人人格破產制度。

為此，我國應進一步完善人格破產制度。在人格破產的范圍上，應該介于足以懲戒其過失，但又不至于妨礙其再生的范圍之間。具體可規定，（1）限制以下消費行為：不準出入高檔消費場所；清楚交待資產或負債后，方可自由出入境，但事前必須將去處及聯絡方法通知破產受托人，以及需在指定日期返回；不能自費出國旅行；應停止進一步負債；不能購買住房等等。（2）限制以下任職資格：公司董事、監事、經理、財會人員；行為能力或限制行為能力人的財產監護人；債務的擔保人；國家各級經濟主管部門的主要負責人、國有事業單位的主要領導人；其他破產者不適宜從事的職業。在人格破產的形成方式上，則應堅持裁判主義，只有在法院根據法律的明文規定和債務人的主觀過錯，就此做出專門的裁判后，人格破產的法律后果才發生。這樣有利于根據不同的情況做出不同的裁決，既發揮人格破產的社會功能，又維護自然人的合法權利。

人格破產所剝奪或限制的自然人的權利，不可能無限期延續下去，因此，復權制度的設立就成為必要。復權制度是指法院依法定程序，將破產人因破產宣告而在公民權利和資格上受到的限制，在一定時間后予以解除，恢復破產人法律地位的制度。

各國關于復權有三種立法例：當然復權主義、申請復權主義與混合復權主義。對于我國應采取何種立法主義，理論界主要有兩種觀點。一種觀點認為，我國宜采取申請復權主義，因為在我國破產懲戒機制形成的初級階段，采取申請復權主義更顯正規、更具權威，有利于強化破產懲戒的社會效果。另一種觀點認為，我國應采取混合復權主義。筆者認為，長遠看，我國應采取混合主義，但近期內仍應采取許可復權主義。

至于復權的條件，筆者認為，借鑒各國的經驗，可規定具有下列事由之一的，應允許破產人提出復權申請:（1）破產人清償全部債務的；（2）破產人履行了和解協議的；（3）破產程序終結已滿一定年限的。該年限的長短，各國和地區規定不一。我國可以參考以下因素予以確定：一是破產人對破產的發生有無重大過失或故意行為。如果有，則該年限規定一般要長些，如可以設定為10年。否則，就應該短一些，如可以規定為5年。二是破產人的償債比例。償債比例低的，復權的年限較長。而償債比例高的，復權的年限較短。

（五）自然人破產和解制度

國外破產實踐表明，由于自然人的民事活動具有流動性、靈活性和多變性的特點，因此較之法人破產而言，破產和解制度更易為自然人所濫用。因此，自然人破產和解應予以特別限制。學者們提出如下思路:一是為自然人和解規定最低清償債權比例（按照國外慣例，可設定為40%）；二是規定自然人和解的擔保制度；三是設立破產和解監督人；四是承認庭外和解。筆者認為，如此限制應當可以有效防止自然人破產和解的濫用。

以上討論了自然人破產能力的相關制度。需要說明的是，這些制度僅是自然人破產與法人破產比較而言應確立的個性化制度。至于自然人破產與法人破產的共性制度，則可以適用《企業破產法》的相關規定，此不贅述。

四、障礙之排除：自然人破產的配套制度建設

應當承認，賦予自然人破產能力，當前確實還存在著一些現實的障礙，為此，需要加強配套制度建設，排除障礙，使自然人破產能力有一個友好的實現環境。

（一）完善自然人的財產登記、申報制度

自然人由于和家庭聯系過密，造成查清自然人財產的難度較大，因此，如果沒有相關制度掌握這種變化，會造成自然人利用破產來逃避債務的可乘之機。為此，應進一步完善自然人的財產登記、申報制度。

除堅持現行的個人資本注冊登記、個人所得稅法上的個人所得申報制、個人存款實名制等自然人財產登記、申報制度外，對于商自然人，筆者認為，應從以下方面規范財產的登記、申報：（1）在商自然人取得商事主體資格時，應要求其進行經營資產注冊，以區分商自然人作為商事主體進行經營活動的財產和作為家庭成員財產的界限；（2）建立商自然人財產定期申報制度；（3）要求商自然人對重大經營活動備案，供工商行政管理機關或司法機關審查。

此外，還可參考國外相關規定，在破產立法中強化破產人在破產程序中的情況說明義務，作為財產申報制的補充。如規定債務人有義務隨時就所知并按良知正確全面地向法院、債權人提供所需情況的說明，并附以強制措施以避免債務人提供虛假說明或拒絕、逃避說明甚至逃跑。在債務免責和破產和解程序中，如果債務人所提供的財產狀況說明中有故意或重大過失，做出不實陳述的，不予債務免責或終止和解程序，并追究債務人刑事責任，以此消減自然人破產時因財產范圍不易確定而逃避債務履行的弊端。

（二）建立并完善個人信用體系

目前，我國誠信缺失的問題十分嚴重，這不僅會嚴重妨礙市場經濟發展，也必然會妨礙自然人破產的實施。為此，需建立并完善個人信用體系。

發達國家的成功經驗也給我們提供了借鑒，如美國的社會誠信體系就是以個人信用制度為基礎的，有完善的個人信用檔案登記制度、規范的個人信用評估機制、嚴密的個人信用風險預警系統及其管理辦法，還有健全的信用法律體系，包括《信貸機會均等法》、《誠實借貸法》、《公平信貸報告法》、《誠實貸款法》、《信用卡發行法》、《公正貸款記錄法》等等。

當前，我國應在繼續堅持過去成功做法的基礎上，借鑒發達國家的經驗，加快信用體系建設：一是樹立公民的信用意識，建立失信懲戒機制；二是建立并完善個人信用立法，形成包括個人資信檔案登記制度、個人資信評估制度、個人信用風險預警制度、個人信用風險管理制度和個人信用風險轉嫁制度等制度在內的信用制度體系；三是加快推進社會信息化建設。

（三）健全社會保障制度

破產是有成本的。自然人破產意味著破產人的生活質量將依法降至一個最低水平，破產人在擇業、消費、租房等基本生存保障上必然會遇到相當的困難和障礙。應當看到，這種破產成本的發生是實施破產制度所不可避免的，同時，我們也應使這種成本的負面影響減小到最低限度。為此，需加強社會保障制度的建設，積極完善諸如最低生活保障制度、再就業促進制度、社會福利等制度，健全社會救濟和社會保險法律制度，切實為破產人減輕經濟壓力。

（四）推進審判制度改革

可以預見，我國實施自然人破產制度將會導致破產案件數量激增，給各級人民法院帶來更大的工作壓力。為排除這一障礙，應推進破產案件審理機構專業化建設。有學者建議，在全國各級法院建立專門的破產案件審理庭，并建立一支高素質、懂專業、受過良好培訓、經驗豐富的破產法官隊伍，待時機成熟時，建立國家獨立的破產案件審理體系，即設立獨立于地方法院的專門的破產法院，在國家最高法院的節制下，成為自成一體的國家破產法院體系。[14]筆者認為，除此之外，還應提高與處理破產案件有關的中介機構如資產評估機構、資信調查機構、資產拍賣部門等的服務功能。

五、結 語

如果實行一般破產主義，類似于汶川大地震的幸存者無力清償按揭貸款的法律難題便可迎刃而解，不過，賦予自然人破產能力并非就可以包治百病。事實上，在當下的中國，實行一般破產主義并在實踐中得到完全的執行，也許還帶有理想主義的色彩。然而，理想與現實之間并沒有一條不可逾越的鴻溝，畢竟社會是發展的，我們的破產立法應當而且完全可以做到既是對現實的回應，也是對理想的追尋。

[1] 鄒海林.關于新破產法的適用范圍的思考[J].政法論壇，2002，(3).

[2] 李永軍.重申破產法的私法精神[J].政法論壇，2002，(3): 28.

[3] 曹興權.霧里看花:自然人破產之爭[J].河北法學，2006，(4):47.

[4] Ian F. Fletcher.The Law of Insolvency[M]. London:Sweet Maxwell，2002:4.

[5] 孫國華.法理學教程[M].北京:中國人民大學出版社，1994:58.

[6] 王利明.破產立法中的若干疑難問題探討[J].法學， 2005，(3):5-6.

[7] 丁昌業.英國破產法(譯者序)[M].北京:法律出版社，2003:7.

[8] 劉黎明.回應與前瞻——“統一破產法”若干問題研究[J].法商研究，2005，(1): 35.

[9] [美]道格拉斯·C·諾思.制度、制度變遷與經濟績效[M].劉守英.上海:生活、讀書、新知三聯出版社，1994:134.

[10] 張穎.個人破產可能單獨立法[N].國際金融報，2005-08-29(2).

[11] [美]大衛·G·愛潑斯坦，史蒂夫·H·尼克勒斯，詹姆斯·J·懷特.美國破產法[M].韓長印，等.北京:中國政法大學出版社，2003:590.

[12] 湯維建.破產程序與破產立法研究[M].北京:人民法院出版社，2001:120.

[13] 湯維建.論破產法上的復權制度[EB/OL].(2001-06-13)[2008-02-22] http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=7562.

[14] 李曙光.關于新破產法起草中的幾個重要問題[J].政法論壇，2002，(3):12.

（責任編輯 慶躍先）