淺析法律文本中性別歧視的定義

摘要：目前性別歧視現象日益嚴重，但是由于缺乏性別歧視的法律定義，受歧視者的權利很難得到保護。針對這種情況，很多學者指出法律應對性別歧視進行界定。但從各國法律文本中有關性別歧視的定義來看，性別歧視已很難用幾句話來概括。立法在定義性別歧視時，不在于是否有“什么是性別歧視”的字眼，而在于最后能否有效禁止歧視。

關鍵詞：性別歧視； 直接歧視； 間接歧視

中圖分類號：DF529 文獻標志碼：Ａ

2006年聯合國消歧委員會對中國第五、六次合并報告的意見第九條指出：委員會再次關切地注意到，中國國內立法仍未根據《公約》第一條對歧視婦女包括直接和間接歧視做出定義，這在委員會以往結論意見(A/54/38/Rev.1)中已有提及，而且在2005年修訂的《婦女權益保障法》中也沒有這一定義。雖然《公約》是中國法律的組成部分，但委員會關切締約國仍未明白做出這一定義的重要性，缺少一項專門的法律規定，會限制在締約國充分適用《公約》對歧視的定義。

我國法律雖然規定了男女平等，但對于什么是性別歧視并未做出明確規定。《婦女權益保障法》修訂后，在一些地方立法中已經出現對性別歧視的解釋，比如陜西省實施《中華人民共和國婦女權益保障法》辦法第三條規定第二款規定“消除對婦女基于性別而作的區別、排斥或者限制等妨礙男女平等的一切形式的歧視。但出于對婦女的特殊保護而采取的措施除外。” 這一規定顯然很有意義，但這仍舊不足以界定什么是就業歧視。本文通過對各國有關性別歧視法律文本的分析，來探討性別歧視的定義，同時指出我國立法在界定性別歧視時所應注意的問題。

一、 性別歧視的對象

絕大多數情況下，性別歧視表現為對女性的歧視，但這并不代表性別歧視的對象只有女性。

英國1975年的《性別歧視法案》第二條第一款規定 ：第1條以及在第2及第3章中針對女性的性別歧視的條文，須理解為同樣地適用于男性所受的待遇。我國香港的《性別歧視條例》第5條和第6條分別規定了對女性的性別歧視和對男性的性別歧視。澳大利亞1984年《平等機會法》第八條關于性別歧視的用語是a person discriminates against another person on the ground of the sex，即某人因性別而歧視某人，性別歧視的對象不只是女性，同樣也可包括男性。在界定性別歧視時，我們應當站在性別中立的角度來看待歧視問題，除了對女性的性別歧視外同樣存在對男性的性別歧視。

性別是具有心理學意義和文化意義的概念，是一種社會標簽，它是用來說明文化賦予每一性別的特征和個體給自己安排的與性有關的特質。(1)傳統的性別理論將人的性別分成男性和女性，對于變性人、雙性人、同性戀者我們很難將其歸為男性，還是女性，但是針對他們的歧視卻是普遍存在的。英國1999年修改了性別歧視法案，在1975年性別歧視法案第2條之后加了一條Discrimination on the grounds of gender reassignment，將對變性人的歧視也納入到性別歧視法里頭，在2003年《雇用平等法》里還規定了Discrimination on grounds of sexual orientation即基于性取向的歧視。澳大利亞1984年《平等機會法》也規定了Discrimination on gender history grounds和 Discrimination on the ground of sexual orientation即基于變性和性取向的歧視，立陶宛的《平等待遇法》同樣規定了的基于性取向的歧視，愛爾蘭2000年《平等地位法》也將性取向作為歧視的一個理由是否將變性人、雙性人、同性戀者列為性別歧視的對象不是法律本身所能決定的。但從各國立法來看，越來越多的國家把針對這些群體的歧視納入到性別歧視當中，這足以說明歧視的對象不僅局限于男女兩性，還包括變性人、雙性人、同性戀者。

二、 性別歧視的客觀表現

美國著名社會學家波普諾認為 “歧視是指由于某些人是某一群體或類屬之成員而對他們施以不公平或不平等的待遇。歧視是一種行動或行為。(2)美國著名學者夏普認為:：“歧視指相同的人(事)被不平等地對待或者不同的人(事)受到同等的對待。”(3)這些解釋有利于我們理解歧視，但不是為法律概念，不夠作為司法判案的依據。

性別歧視客觀上表現為直接歧視和間接歧視，這一劃分最初源于司法判例。1935年常設國際法院用間接歧視的方法審理了阿爾巴尼亞少數民族學校案例，在該案中法院認為為了達到事實上的平等，不同等待遇是必要的。(4)該案中法院雖然未使用間接歧視一詞，但是它預示著直接歧視和間接歧視分析方法存在區別。1971年美國最高法院在Griggs v. Duke Power Company案中最早對間接歧視界定。(5)自此關于直接歧視和間接歧視的規定就在各國立法中出現了。

英國的1975年《性別歧視法案》雖然沒有出現直接歧視和間接歧視，但該法一條第一款就對直接歧視和間接歧視作了區分，澳大利亞1984年《平等機會法》及我國香港的《性別歧視》條例也做了類似的規定。

立陶宛《平等待遇法》第三條第四條分別規定了直接歧視和間接歧視，該法指出直接歧視是指在相同情況下，一個人基于年齡、性取向、殘疾、種族或種族起源、宗教或信仰而受到不平等的對待；間接歧視是指一行動或措施，法律規范或價值標準，具有明顯的中立的規定或做法，形式上看似平等的，但是在執行或適用時，某些人基于年齡、性取向、殘疾、種族或種族起源、宗教或信仰權利使用受到限制，而相對其他人則獲得某種優勢或特權。

歐盟第2002/73/EC號指令也對直接歧視和間接歧視進行了定義。直接歧視是指一個人在類似的條件下因為性別而受到比另外一個人相對較差的對待。間接歧視是指一項表面中立的規定、標準或者習慣做法，可能使得具有某種性別歧視的人們與另外一種性別相比，陷入一種特別不利的處境。

直接歧視又稱差別待遇歧視，是最早的反歧視法涉及的一種歧視形式，也是最常見的歧視形式之一。其立法基礎是形式平等，即相同情況同樣對待。直接性別歧視通過明確宣布基于立法所保護的性別特征而對個人做出區別對待是專斷的、不能接受的，它對處理極端和顯而易見的歧視形式非常有效，但容易規避。相對于直接性別歧視來講間接性別歧視認定標準復雜，更具有隱蔽性，這一概念的提出改變了人們對中型政策的思維模式，要求我們提出這樣的問題：所有產生不同影響的政策和實踐是否公平。

直接歧視和間接歧視的區分也使得歧視是否具有主觀故意變得越來越不重要。目前大多數國家關于性別歧視的立法不要求歧視是否存在主觀故意。英國、澳大利亞、立陶宛、保加利亞、香港、歐盟等法律都不存在主觀要件一說。間接歧視指向中性的規則或實踐，那么自然無需判斷是否存在歧視的故意。對于直接歧視，除美國以外，絕大多數國家在直接性別歧視當中也不要求主觀故意。美國之所以要考慮歧視的主觀故意，并不是將其作為性別歧視的構成要件，而是根據主觀故意的不同，判定不同的經濟補償方式，直接歧視若是故意將承擔懲罰性損害賠償金，不是則承擔補償性損害賠償金就夠了。

早期的反歧視法幾乎都要證明歧視的主觀故意，反歧視法主觀故意要件的減弱無疑說明直接歧視和間接歧視的區分對認定性別歧視極為重要。

三、性別歧視的例外

關于性別歧視的立法大都規定了性別歧視的例外，主要有以下三種：

（一） 真正職業要求

歐盟第2002/73/EC號指令規定了“真實的而且決定性的職業要求”（genuine and determination occupational requirement） ，指令規定，如果該工作的性質或者履行該工作所需要的特殊環境要求只能由某一種性別來承擔該工作，則成員國可以認為構成“真實的而且決定性的職業要求”。英國1975年《性別歧視法案》第7條第二款詳細規定了各項真正職業要求，加拿大、香港、澳大利亞等地區立法也有類似的規定。

法律雖然禁止性別歧視，但也允許例外的存在，許多國家立法規定真正的職業要求作為抗辯歧視的理由。從各國立法來看，真正的職業要求主要分為兩類，一種為基于工作性質的要求，對性別做出特殊要求，比如演員；另一類是基于工作環境的要求，對性別做出特殊要求，比如獄警。

（二）保護性措施

歐盟第2002/73/EC指令規定該指令不影響各國對婦女的一些保護性措施，特別是在懷孕與生產方面。英國1975年的《性別歧視法案》第2條第2款規定在施行第 (1) 款時（即對男性的性別歧視），不得考慮女性因懷孕或分娩而獲得的特殊待遇。這些保護性措施雖然給女性提供了特別待遇，但這是基于女性的特殊生理結構與社會地位而采取的特別措施，不成為對男性的反向歧視。

（三）積極措施

積極措施又稱暫行特別措施或肯定行動，是加速平等的一種法律方法，它要求社會組織和機構積極采取措施，克服歷史上被邊緣化群體代表性不足的問題，使他們能夠達到與其他人事實上的平等。最早源于美國，采用合同約定的形式，要求政府為主體或政府參與的合同中必須包含一些特定的條款，承諾對弱勢群體的不利地位給與糾正和改善。(6)

《消歧公約》第4 條規定“.締約各國為加速實現男女事實上的平等而采取的暫行特別措施，不得視為本公約所指的歧視，亦不得因此導致維持不平等或分別的標準；這些措施應在男女機會和待遇平等的目的達到之后，停止采用。”歐盟第2002/73/EC指令指出，成員國可以根據《歐洲共同體條約》第141條第4款的規定，保持或采取措施，目的在于為參與率較低的某一些性別提供特別優惠，幫助他們或她們更容易獲得工作，或防止或賠償其在職業生活中的損害。挪威的《男女平等》，加拿大的人權法也做了類似規定。

積極措施具有改變社會機會、機構和程序的功能，對消除歧視背后所包含的權力支配、社會不平等結構和偏見極為重要，當然這只是一種臨時措施，當其達到預期的目的是應該停止采用。

四、結論

針對目前我國存在的性別歧視現象，各界都在倡導制定相關法律來禁止性別歧視，并希望立法能給出一個明確的定義。但從各國關于性別歧視的立法來看，性別歧視的定義已經很難用一兩句話來概括，這一法律概念是在不斷的發展當中，以美國為例，在其法律當中就沒有直接關于什么是性別歧視的字眼，但不能說美國法律沒有定義性別歧視。所以我們立法在定義性別歧視時，不在于是否有“什么是性別歧視”的字眼，而在于最后能否有效禁止歧視，那么以下幾點就值得我們注意：

（一）關于什么是性別歧視不能通過簡單的幾句法律條文來定義，立法可以參照《消歧公約》對歧視做出界定， 但這只是一個初步概念，法律仍需對性別歧視的做更為具體的界定，否則仍將無法判斷什么是性別歧視，禁止性別歧視也難有成效。

（二）立法在定義性別歧視時應擺脫傳統的男女二元性別觀念。基于性別的歧視不等于對女性的歧視，歧視的對象除了女性，還包括男性、同性戀者、變性人、雙性人等。當然立法總是漸進的，是否將對變性人、同性戀的歧視納入法律調整范圍還取決其他條件，但是立法者應該有一個更為包容的心態。

（三）立法應對直接歧視和間接歧視應做明確定界定。聯合國消歧委員會對中國第五、六次合并報告意見第10條就指出：建議締約國按照《公約》要求，著力理解實質性平等和不歧視的含義，并根據《公約》第一條，在國內法律中做出對婦女歧視包括直接和間接歧視的定。為有效禁止性別歧視，我們有必要在立法中規定直接歧視和間接歧視。

（四）立法應規定歧視的例外。聯合國消歧委員會對中國第五、六次合并報告意見第23條指出委員會表示關注，締約國沒有根據《公約》第四條第1款和委員會一般性建議，充分利用暫行特別措施，以加快實現在《公約》所規定的一切領域內婦女獲得事實上的平等。為矯正長期以來性別歧視造成的不利后果，在法律中規定“真正的職業資格”，“保護性措施”，“積極措施”是非常重要的。

（1） 參見魏國英主編 女性學概論 [M]，北京大學出版社2000年版，第27頁.

（2） [美]戴維·波普諾著 李強等譯 社會學 [M].北京:中國人民大學出版社，2004 第306頁.

（3） [美]安塞爾·.夏普，美國社會問題經濟觀[M].北京:航空工業出版社，第290頁.

（4） Permanent Court of International Justice ，Series A./B.， No.64，Advisory Opinion of April 1935，19.

（5） 艾利森·邦 馬納·薩弗 勞動法基礎 [M]武漢大學出版社 2004年，第75頁.

（6） 李薇薇 Lisa stearns 主編《禁止就業歧視：國際標準和國內實踐》，法律出版社，2006年， 第648頁.

參考文獻：

（1） 李薇薇Lisa stearns 主編. 禁止就業歧視：國際標準和國內實踐 [M]，法律出版社，2006.

（2） 艾利森·邦 馬納·薩弗 勞動法基礎[M]，武漢大學出版社 ，2004.

（3） 蔡定劍 張千帆主編.海外反就業歧視制度與實踐[M]，中國社會科學出版社，2007.（6）.

（4） 喻術紅.反就業歧視法律問題之比較研究[J]，中國法學，2005，（1）.

（5） 鐘鳳梅.解讀“歧視”的內涵[J]，臨滄教育學院學報，2006，（9）.

（6） 李傲.性別歧視的界定[J]，河北法學，2007，（1）.

（責任編輯王剛）