論行政糾紛的調解解決

摘要：2007年8月1日開始實施的《行政復議法實施條例》首次在立法層面肯定了行政糾紛的調解解決制度，這一規定是針對我國轉型期行政糾紛激增而作出的務實性反映，具有十分重要的現實意義。但同時，立法上的這種變革與我國傳統行政法學理論并不一致。需要重新予以梳理，而且，該條例關于調解制度的規定也并非盡善盡美，仍有諸多地方亟待改進。

關鍵詞：行政糾紛；行政復議；調解；合意；程序

中圖分類號：D921.12 文獻標識碼：A 文章編號：1003－1502(2008)01－0083－05

在我國，調解既是一種被廣泛運用的糾紛解決方式。也是一種承載著社會價值觀的制度文化，體現了傳統儒家文化追求自然秩序和諧的理想。然而，具有深厚社會基礎的調解制度卻并沒有在孕育其生長的土壤中發揮著應有的糾紛解決功能，長期以來，只在私人領域中得到了國家的認可，如民事糾紛著重調解的原則，而在公共領域內盡管事實上存在著通過調解解決相關糾紛的諸多實例，但國家立法卻一直排斥該方式的運用，如1989年制定的《行政訴訟法》明文規定，行政案件審理不適用調解原則，其后，1991年制定的《行政復議條例》也對該原則作了進一步的肯定。在立法上，行政糾紛不允許通過調解解決的堅冰一直到2007年8月1日《行政復議法實施條例》(以下簡稱《實施條例》)的實施方被打破。該條例第五十條規定，有下列情形之一的，行政復議機關可以按照自愿、合法的原則進行調解：(一)公民、法人或者其他組織對行政機關行使法律、法規規定的自由裁量權作出的具體行政行為不服申請行政復議的；(二)當事人之間的行政賠償或者行政補償糾紛。《實施條例》的這一規定為行政復議作為多元糾紛解決機制中的一種有效手段提供了更為切實的制度性條件，但在一定意義上說，立法上的這種變革與我國傳統行政權理論并不相符合，因此，需要從理論上重新予以梳理；而且，從促進糾紛解決的層面上看，《實施條例》關于調解制度的規定也并非完美無缺，其具有重大突破性意義的同時亦存在可以進一步改善與提升的空間。

一、行政復議適用調解的理論瓶頸及其破解

盡管不同的學者對“調解”一詞的理解并不完全一致，但將協商、自愿、合意作為其不可或缺的內涵卻是一個基本的共識。例如美國2001年6月公布的《統一調解法》即是將調解界定為“一個由調解人促進雙方當事人的溝通與協商以協助他們就其爭議自愿達成解決協議的程序”。從調解概念的核心內涵中，我們可以準確得知，其作為糾紛解決方式運用的一個前提性條件是糾紛雙方主體有對實體性權利進行處置的自由。在傳統行政法理論中，調解是不能作為糾紛解決方式，其理由主要有二：其一，行政機關作出的行政行為是代表國家行使行政權的具體體現，在其行使權力時，無論是否與行政相對方發生爭議，都無權按照自己的意志自由處置手中的權力以及由其所代表的公共利益，而只能按照國家的意志即法律而行事。其二，在行政復議中，行政復議機關應當依法對行政行為的合法性與合理性進行審查，如允許調解則有和稀泥的嫌疑。在筆者看來，在現代行政背景之下上述兩個導致調解方式不能在行政糾紛解決中運用的理由是站不住腳的。

第一，認為行政主體無權對行政權作出任何形式或實質上處分這一結論的基本理論前設是存在問題的。依據形式法治主義理論，在形式上。行政權運行的各個環節均應嚴格符合、回應或彰顯依法行政的基本準則，行政主體不得自行任意作出改變，否則，其正當性或合法性就應當遭受質疑或否定。在這個意義上，行政主體如果處置法律所授予的職權就必然存在著合法性上的障礙。誠然，在整個行政法制和行政法學的發展過程中，形式主義法治無疑是其中最具理論意義與實踐意義的貢獻，該原則的確證與張揚，為行政法諸制度的建立與完善提供了重要的前提，進而為促進權力秩序的良性發展和公民權益的實現與增長提供了理論上和制度上的保障。然而。任何理論與制度的合法性總是并且必須與特定的社會歷史條件相關聯，否則該理論或制度會因現實基礎的缺失而喪失解釋和指導相關實際問題的能力，形式法治主義理論亦是如此。在現代行政過程中，不僅要求行政主體依法行政，而且要考慮行政的復雜性、技術性、效率性以及資源的有限性。這表明形式主義法治原則發生了一定程度的改變，即盡管要求行政機關依法行政，保證公民的人格尊嚴、人身自由不受侵害仍然是現代法治的重要內容，但立法機關應當授予行政機關廣泛的自由裁量權以滿足現代行政的要求亦成為了其中不可或缺的組成部分。自由裁量權的廣泛存在意味著行政機關在行政管理活動中并不是完全受制于立法機關的機器，而是具有獨立意識并可將其意識滲透到行政活動之中去的主體。從這個意義上看，當行政主體因自由裁量權的行使與行政相對方發生糾紛時，允許雙方在法律規定的范圍內通過協商、合意解決糾紛在理論上就具有了某種正當性。

第二，調解解決糾紛將會導致原則的和稀泥這一結論是因為片面地理解了行政復議制度的目的和宗旨。任何法律的制定總是負載著一定的目的和宗旨的。正如耶林所言：“目的是全部法律的創造者，每條法律規則的產生都源于一種目的，即一種事實上的動機。”法律的目的和宗旨既構成了此法律中所有條文的靈魂，也是在實踐中進行法律解釋與推理的最重要依據之一。如果我們認為監督行政機關依法行政，保障法治政府的建設是行政復議的唯一目的和宗旨的話，復議機關就必須在復議過程中對被提起復議的行政行為的合法性與適當性作出一個判斷性的結論，而不應當允許糾紛當事人通過合意、協商的方式來解決。然而事實并非如此，盡管監督行政機關依法行政是復議制度的重要目的，但決不是唯一的目的，正如《實施條例》所明確規定的那樣，復議制度除了有保障建設法治政府的功能之外，還有糾紛解決功能。實現復議制度化解糾紛、緩和矛盾的功能，就必須在不違背現代法治的基本精神和行政法治基本原則的前提條件下選擇有利于糾紛解決的具體方式、方法，而調解方式正是其中比較有效的一種。

二、行政復議調解的原則與范圍

(一)調解的原則

關于行政糾紛調解解決的原則，已有學者作過初步的探討。如有的論者認為調解適用的原則應當包含合意、效率與合法等內容；也有學者認為，調解適用的原則主要包括自愿原則與合法原則。但每一個原則的內涵及其所針對的具體對象是什么。卻鮮有論者進行討論。在本文中，筆者試圖以《實施條例》第五十條的規定為依據，并結合相關理論對行政糾紛調解解決所應適用原則的具體內容提出一孔之見。

1、自愿原則。調解作為一種糾紛雙方以相互說服、討價還價的方式相互妥協達成糾紛解決的合意或協議的解決糾紛方法體現了明顯的自治性，即糾紛主體在第三者協助或主持下依靠自身力量解決糾紛，調解的過程和結果均取決于當事人的意思自治。正如法哲學家戈爾丁所言：“調解一開始就是一種自愿的事情。”在行政復議調解中，自愿原則至少應當包含如下兩項內容：其一，是否選擇調解方式解決糾紛由當事人自由決定。也就是說。行政復議機關不得強行要求當事人以調解方式來解決糾紛，也不得將調解視為復議程序的必經階段。而且，即使應當事人的要求而啟動了調解程序，但如果當事人在調解協議尚未達成或調解書生效之前表示不愿接受調解的，復議機關仍應必須及時復議決定。其二，調解協議的內容主要取決于當事人的意愿。自愿原則不僅應當體現在當事人具有選擇調解方式解決糾紛與否的自由，而且還應當有決定調解協議內容的自由，甚至后者對于當事人而言更具有實質性意義。自主決定調解協議的內容是指當事人各方在不違背法律和社會公共利益的前提下，可以自主地決定調解協議的內容，行政復議機關不得強行要求當事人接受其指定的內容。也有學者指出，自愿原則還應當包括自愿履行調解協議這一內容。對此，筆者不敢茍同。這是因為調解協議是雙方當事人意思自治的結果，一經確定生效，不管雙方當事人愿意與否均產生了相應的拘束力和執行力。如果調解協議的履行完全依賴于當事人自愿，那么調解協議必將會處在一種效力未定的狀態，這對于糾紛的解決和當事人權益的保護是極為不利的。

2、合法原則。現代社會是一個法治社會，或者說將要建設成為一個法制社會，這意味著社會生活的基本方面和主要的社會關系，尤其是公權力的行使應當納入法律的軌道，接受法律的治理。行政復議調解也不例外。在筆者看來，行政復議調解合法性原則中的“合法性”內涵主要包括如下兩個方面：其一，行政糾紛中行政主體處分權的行使不得違反法律的禁止性規定，即不得以行政機關作出違法、無效的行政行為為調解協議的內容，調解協議不得損害國家利益、社會公共利益和其他公民的合法權益。其二，復議機關應當依法進行調解。盡管調解是不同于行政復議決定的解決糾紛方式，但從本質上講，其依然是行政復議機關行使行政復議權的體現，兩者只是在權力行使方式上存在差異罷了。在這個意義上說，合法性原則是復議機關進行調解時應當堅持和貫徹的重要原則。在復議機關應當依法調解這一點上，最為要害的問題是需要防止以合意之名行強制之實，亦即所謂棚瀨孝雄意義上的“強制性的合意”。這是因為行政復議的調解者相對于行政糾紛的當事人來說，常常具有地位上、經濟上或其他方面的影響力或優勢，其所提出的調解方案對于當事人而言具有不可忽視的分量，尤其是當調解者對某一具體糾紛的調解解決持有自己利益時，其為了達成合意而對當事人施加壓力就在所難免了。

(二)調解的范圍

關于調解的范圍，《實施條例》第五十條作了具體規定，即涉及自由裁量權的案件和行政賠償或行政補償的案件可以適用調解。

盡管《實施條例》規定了行政主體行使自由裁量權的案件可以進行調解，但是否就能依此斷定與自由裁量權行使相關的諸種情形都可適用調解呢?對此，《實施條例》沒有給出明確的答案。在此，依筆者之見，有必要首先對自由裁量的具體情形作出適當區分。一般說來，行政主體在行使自由裁量權過程中侵害相對方權益表現為兩種情形：其一為因濫用自由裁量權而侵害相對方權益，如故意延遲、擅自授權或委托、不一致的解釋或反復無常等；其二為因行政行為顯失公平而侵害相對方權益，如行政處罰中的顯失公正。盡管從外在表現來看這兩者是極為相似的，但從實質上說卻是大相徑庭的，前者是違法的行政行為，后者是合法但明顯不當的行政行為。對于違法行政行為而言，是不適宜調解的，即不能通過調解使行政主體的違法或無效行為合法化，這既是行政復議調解的基本原則，也是調解行為的基本底線。因此，即使在自由裁量領域，調解所能適用的也應僅限于具體行政行為明顯不當的情形。至于在具體個案中。如何區分濫用自由裁量權的行為和顯失公平的行為，我們認為可將此判斷權交由復議機關來行使。

將行政賠償或補償糾紛納入行政復議詞解的范疇，主要有如下兩個理由：其一。行政賠償或補償糾紛的核心問題是行政相對方的人身權、財產權等是否受到侵害，是否應當給予賠償或補償以及在多大范圍和程度上予以賠償或補償等問題，即行政賠償或補償所涉及的中心問題是行政相對方的權利問題而非行政主體的權力問題，而權利在一般情況下是可以自由處置的，當然也就具備進行調解的基礎。其二，有利于行政復議與行政訴訟制度的銜接。我國行政訴訟法第六十七條第三款規定，賠償訴訟可以適用調解，行政訴訟和具有“準司法”行政復議一樣，兩者都是對具體行政行為和由它派生的行政賠償進行的審查與評價，若在行政復議中不能對行政賠償進行調解而在行政訴訟中卻可以，這在理論邏輯上是難以自恰的。盡管復議調解可以適用于行政賠償或補償，但仍有一點需要引起注意，即復議機關進行調解時，必須將賠償或補償數額嚴格限定在《國家賠償法》或其他專門性法律規范所規定的范圍之內。也就是說，只有在法定數額的范圍之內。被侵權的行政相對方才有放棄、變更或與行政主體進行數額協商的自由。

筆者以為，除了自由裁量領域和行政賠償或補償糾紛可以適用調解之外，還有一類重要的行政行為——雙向性行政行為也應當適用調解，令人遺憾的是，這一點被《實施條例》忽視了。雙向性行政行為是指必須在行政主體與行政相對方意思表示一致的基礎上方可成立的行政行為，這類行為最為常見且典型的形態即為行政合同。各國關于行政合同的界定并不相同，其保底性條款或強制性條款的規定也不完全一致，但仍有兩個基本共識：其一，行政合同中行政主體的行為必須具有彈性或妥協性，即合同行為必須得到行政相對方的承諾或認可才能成立并產生效力，這就意味著應與相對方協商，取得相對方同意，而要取得相對方同意，行政主體就必須作出適當妥協和讓步，具體表現為提供某種便利，給予某種補助或幫助。其二，行政合同中的行政相對方具有選擇性，即行政相對方在行政主體作出妥協的范圍內，有充分的自由選擇權，可根據自己的利益要求來決定是否作出承諾。據此，我們認為在行政合同中，無論是代表公共利益的行政主體，還是代表私人利益的行政相對方，都具有一定程度的意思自治性，因此，當行政相對方因行政合同糾紛而向有權機關申請復議時。復議機關便可依據國家法律強制性規定并結合合同的權利義務條款協助雙方當事人進行調解。

三、《實施條例》中調解制度的程序缺位與本文構想

既然行政復議調解是以糾紛解決為其首要目標，那么何謂真正的或有效的糾紛解決呢?一般說來，糾紛解決可以有合意解決和強制解決兩種方式。前者是指允許主體之間進行必要的妥協與禮讓，在不違背國家強制性規定的情況下解決糾紛，后者是指運用社會強制消除沖突。盡管這兩者都是現代社會所慣用的糾紛解決方式，但從糾紛解決成本、事后效果等方面來看，前者即通過合意解決糾紛的機制顯然更具有優越性，這一點既是《實施條例》的內在精神，也是復議調解制度程序安排的基本前提。然而，《實施條例》對此卻沒有作出任何規定，這不能不說是該行政法規的巨大缺陷。筆者認為，行政復議的調解程序至少包括如下環節：

其一，調解申請程序。在行政復議中，只有當事人才有權啟動調解程序，任何一方不同意調解的，均不得進行調解。但在實踐中。難免存在當事人尤其是行政復議的申請人對調解制度不理解甚至存在誤解的情形，在這種情況下，負責具體復議的工作人員可以向當事人作詳細介紹，適當勸導雙方當事人進行調解，但最終決定權在當事人，復議工作人員不得強行調解。至于申請的形式，不應作過于嚴格的限制，既可以是書面形式，也可以是口頭形式。

其二，調解審查程序。調解審查屬于復議機關的職權，其審查的事項主要有兩項：第一項是審查當事人提出的調解是否屬于《實施條例》所規定的調解范圍。盡管調整應當充分體現糾紛雙方當事人的意愿，但復議過程中的詞解不同于一般的行政調解或民事調解，它是有具體范圍的，即調解只能在其所適用的范圍內進行，如果當事人提出的調解不屬于這個范圍的，復議機關不得準許調解。第二項是審查調解是否是基于當事人的意愿而提出的。這主要是為了防止行政復議中的被申請人利用其優勢地位迫使申請人同意進行調解，如果不是出于雙方自愿的，復議機關也不得準許調解。

其三，調解協商程序。協商程序是調解過程中的關鍵性程序，糾紛雙方經過充分協商、相互妥協，形成調解協議的基本方案，因此，該程序是確定糾紛雙方的具體權利義務的實質性環節。復議工作人員在此環節中應當最大限度地保持地位的中立性，對雙方當事人進行過程引導，并解釋法律以及相關規定，而不應過分參與到當事人實體權利的協商之中。如果調解者的判斷在調解過程中獲得了決定性意義的話，那么當事人展開程序的努力就會朝著調解者的方向發展，而當事人在水平層面進行對話以形成合意解決糾紛的制度設想也就在此被虛幻起來了。因此，要謹防調解者轉化為主導者。盡管如此，復議工作人員在調解中也可起到一定的積極作用，如可以對當事人的意見進行歸納總結；在雙方當事人存在空間分離或不愿面對面調解的情況下，可以傳遞調解信息，將當事人的要求轉化為更具明確性、客觀性的主張，促進合意的形成；也可以化解對抗情緒，為調解創造良好的氣氛，等等。

其四，調解協議確立和制定程序。糾紛當事人就相關爭議達成共識并同意達成調解協議以后，復議調解工作人員應當及時進行歸納，并制作出行政復議調解協議書。行政復議調解協議書應當載明：申請人姓名、性別、年齡、職業、住址(法人或者其他組織的名稱、地址、法定代表人或者主要負責人的姓名、職務)；申請人申請行政復議的請求、事實和理由；進行調解的基本情況；調解結果；申請人、被申請人履行調解書的義務以及日期。行政復議調解協議書應當加蓋行政復議機關的印章，經申請人、被申請人簽字或者蓋章，即具有法律效力。

其五，調解協議執行程序。調解協議是雙方當事人合意的結果，在其生效之后一般都能得到當事人的自覺履行，但也不能完全排除對調解協議拒絕履行的情況。因此，為了促進和保障調解協議的執行，保護當事人的合法權益，有必要規定調解協議的執行程序。調解協議的執行程序是指一方當事人在另一方當事人不履行協議時可以自行或申請有關機關強制執行協議內容的程序。在行政復議調解中，如果行政相對方不履行調解協議，行政主體可以自行或申請人民法院強制執行；如果行政主體不履行調解協議。行政相對方可以申請行政復議機關或人民法院強制執行。

責任編輯：懿 勤