《勞動合同法》引爆“地雷”

《勞動合同法》引起的強烈反應是立法者始料未及的。公平地說，這不是法律本身的錯。改革的陣痛是必然要經歷的，只是時機先后的差別而已

一部初衷良好的法律，其實施也會遇到種種難題。新的《勞動合同法》便是如此。

盡管《〈勞動合同法〉征求意見稿》收到的反饋意見多達19萬條，立法宗旨和法律條文均已經過多番研究和論證，但最終出臺的《勞動合同法》依然在實踐中遇到了許多問題。對此，法律實務工作者的感受尤為深刻。自該法律實施以來，與勞動關系相關的咨詢和爭議就成了律師的日常業(yè)務，并且至今仍在不斷攀升，以至于有同行笑言：這是一個催生勞動法專家的年度。

客觀地講，《勞動合同法》本身堪稱是一部立法主旨鮮明，并充分體現(xiàn)公平正義的法律。它在向勞動者傾斜保護的同時，也給予用人單位公平的權利。然而，企業(yè)的困惑和難題也確實成為《勞動合同法》有效實施的障礙。以下幾個實例部分說明了問題所在。

案例一：無法承受的權利義務

某勞務派遣公司派遣員工A到某外資企業(yè)工作，合同到期日為2008年4月1日。在2008年1月，該外資企業(yè)提出，由于海外母公司業(yè)務調整，自2008年8月1日起，其在中國境內的業(yè)務將大量減少。也就是說，外資企業(yè)在2008年4月1日至2008年8月1日期間仍需員工A全職工作，但在2008年8月1日之后，只需要該職工每周工作20小時即可，相應的工資支付也將減少。于是，該外資企業(yè)向勞務派遣公司提出，是否可以續(xù)簽勞務派遣協(xié)議，并約定前四個月為全日制用工，此后為非全日制用工。勞務派遣公司拒絕了該外資企業(yè)的要求，理由是，《勞動合同法》規(guī)定，勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立兩年以上的固定期限勞動合同，如果接受單位用工時間不足兩年的，被派遣勞動者在無工作期間，勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標準，向其按月支付報酬。勞務派遣單位提出，除非該外資企業(yè)與其續(xù)簽為期兩年以上的勞務派遣協(xié)議，否則，該協(xié)議按期終止。

勞務派遣是《勞動合同法》新增的內容，它把勞務派遣這種在實踐中已經長期存在、卻很不規(guī)范的操作制度化，并明確了勞務派遣公司、勞動者和勞動者接收單位三方的權利義務。為了充分保障作為派遣員工的勞動者得到與其他勞動者一樣的同工同酬、社會福利等保障，《勞動合同法》將這一用工模式下的勞動合同期限固定在兩年以上，同時勞務派遣單位和勞動者接收單位對勞動者的工資、經濟補償金、社會保險等承擔連帶責任。

然而，在上述案例中，我們發(fā)現(xiàn)，勞務派遣單位作為一個中介機構，既無實體經濟來養(yǎng)活大批勞動者并提供各方面社會保障，也無利益驅動為勞動者解決就業(yè)問題。這樣一來，只好把法律施加的義務轉移到用工單位身上，包括兩年期勞動合同、違約賠償?shù)龋牵绻霉挝徊荒芙邮軛l件，勞務派遣單位也就不會與勞動者簽約。

另一方面，以勞務派遣方式用工的企業(yè)，大部分是外商投資類企業(yè)，這些企業(yè)有的在中國的經營期限不太長，甚至有可能在一波投資熱潮過后就撤離中國市場，讓他們承擔長期保障勞動者各方面權利的責任，顯然也有困難；還有一些采用此種用工方式的，則是需要臨時雇傭輔助性崗位的國內企業(yè)。一方面是工作崗位本身的臨時性、輔助性，另一方面卻又是用工責任的長期性，在實際操作過程中，顯然是一個矛盾。

此外，《勞動合同法》還規(guī)定，連續(xù)兩次與勞動者簽訂固定期限勞動合同，或連續(xù)雇傭勞動者達十年的，如果勞動者提出，用人單位應與其簽訂無固定期限勞動合同。如此說來，如果同一家勞務派遣公司連續(xù)兩次將一名勞動者派往不同的接收單位，是否就意味著它將必須與勞動者簽訂無固定期限勞動合同？勞務派遣單位是否能把簽訂無固定期限勞動及相關義務也轉嫁到接收單位身上？倘若如此，勞務派遣制度還能夠繼續(xù)存在下去嗎？

案例二：可以控制風險

其實，分析法律本身的邏輯，不難看出，《勞動合同法》是幫助企業(yè)控制了人力資源成本，而不是相反。我們遇到一個案例，某企業(yè)在2007年7月辭退了一名高級經理，并請該經理在企業(yè)提供的辭職函模版上簽字。該經理離開時，企業(yè)未支付任何補償金或賠償金。2007年9月，該經理委托律師遞交了一份聲明，稱企業(yè)將其辭退的行為不合法，因為他是被迫辭職，并要求企業(yè)支付賠償金120萬元。

在分析案件時，律師當然要看企業(yè)的解雇行為是否符合法定理由，以及該員工本人是否有過錯，或者是否給企業(yè)造成損害，以及造成什么樣的損害，再計算是否需要補償或賠償，以及補償或賠償?shù)慕痤~。但撇開這些細節(jié)問題不談，假設該經理確實并無過錯并且是被迫辭職的，我們來分析一下企業(yè)將面臨的賠償風險。

在2008年1月1日《勞動合同法》實施以前，勞動賠償問題適用《勞動法》及《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法的規(guī)定》，上述法律法規(guī)并沒有規(guī)定解除勞動合同補償?shù)纳舷蕖Ｒ蚨衿髽I(yè)高級管理人員或高級技術人員等，他們被辭后，往往提出巨額賠償，動輒上百萬，在司法實踐中，法院一般也會支持他們的部分訴求。

但是，根據《勞動合同法》，用人單位解除勞動合同后對勞動者進行經濟補償時，其經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。每一年的補償金金額不得超過當?shù)仄骄鹿べY三倍。用人單位沒有法律規(guī)定的事由而解除或者終止勞動合同的，按照經濟補償標準的兩倍向勞動者支付賠償金。這樣一來，如果當?shù)卦鹿べY按照2000元計算，用人單位需要支付的賠償金最多為14.4萬元。

上述計算方法同樣適用于無固定期限勞動合同的解約情形。企業(yè)視無固定期限勞動合同為洪水猛獸，認為是倒退到“大鍋飯”年代，其實這種觀點有失偏頗。無固定期限勞動合同并非終身合同，解除這類勞動合同的方式與解除固定期限勞動合同完全一致，《勞動合同法》也規(guī)定了用人單位可以解除合同的幾類法定事由，包括勞動者過錯、勞動者能力缺陷不能勝任工作、客觀情勢變更及企業(yè)發(fā)生破產或經營嚴重困難等。如果企業(yè)沒有法定理由解雇了員工，所需支付賠償金最多是經濟補償金的兩倍。在這一點上，辭退年薪百萬的高級管理人員與辭退年薪兩萬元的普通員工沒有區(qū)別。

案例三：風險可以封頂嗎？

然而，如果風險真的可以封頂，為何企業(yè)依然百感交集呢？再看一個案例。某大型企業(yè)有3萬名員工，他們的勞動合同將在2010年前分別到期，并且有半數(shù)以上都已經和企業(yè)簽訂了兩次以上的固定期限合同。在《勞動合同法》實施以前，假設企業(yè)在2010年時需要進行經營調整，不想再與大部分員工續(xù)約了，它只需等到這些勞動合同期滿即可，不用支付任何補償或賠償。

《勞動合同法》實施后，情況將變得復雜些。首先，對于那些只簽約了一次的勞動者，每人在勞動合同期滿后均可獲得一份經濟補償；而對于那些與企業(yè)連續(xù)簽約兩次的勞動者，或是在該企業(yè)連續(xù)工作超過十年的，可以要求企業(yè)與其簽訂無固定期限勞動合同，企業(yè)若不同意，需向每位勞動者支付經濟補償金兩倍的賠償。對有三萬名職工的企業(yè)來說，這將是一筆不小的額外負擔。

再者，雖說解除無固定期限勞動合同和解除固定期限勞動合同的途徑相同，法律也規(guī)定了幾種法定事由，但現(xiàn)實中，企業(yè)遇到的問題五花八門，許多理由也許并不在法定事由之內。按照《勞動合同法》的規(guī)定，如果在這種情況下，勞動者堅決不同意解約或要求繼續(xù)履行勞動合同的，企業(yè)將無以應對，除非提高向勞動者支付的賠償金以求達成一致。如果企業(yè)不愿意支付大量賠償金，那么，它將承受由于新《勞動合同法》的實施帶來的巨大人力資源管理成本。

企業(yè)的難題

較長時間以來，不少中國企業(yè)是靠不斷壓縮成本、薄利多銷等方式生存下來的，企業(yè)在制定財務預算時，基本沒有把勞動力成本變化計算在內。甚至可以說，許多中國企業(yè)的利潤空間，很大程度上來源于低廉的勞動力價格。我們也須承認，低價勞動力是中國的社會現(xiàn)實，也是我們的優(yōu)勢。盡管在現(xiàn)實中，確實存在少數(shù)企業(yè)拋棄社會責任，剝奪勞工權利的現(xiàn)象，這些企業(yè)毫無疑問應當受到法律制裁，但是，這并不意味著大部分企業(yè)不尊重勞動者，相反，真正勵精圖治的企業(yè)是越來越重視人才培養(yǎng)和管理的。

企業(yè)長期習慣的轉變也是個難題。其實，1995年實施的《勞動法》已經有大量保護勞動者的內容，只是當時并未引起社會的重視，勞動者的維權意識不強，企業(yè)一直以來也沒有建立規(guī)范的人事制度。企業(yè)通常隨意找一個勞動合同范本，勞動者也不會仔細閱讀，雙方以非常草率而迅速的方式訂立合同，即使執(zhí)行過程中遇到了問題，也不習慣查找法律條文，而是以雙方協(xié)調或單方面處理的方式解決。

《勞動合同法》顯然對企業(yè)規(guī)范用工行為提出了更高的要求。企業(yè)若不嚴格遵照《勞動合同法》履行權利義務，違法成本或懈怠成本將大大提高。例如，在實踐中，企業(yè)習慣于試用期合格后再簽勞動合同，試用期間也鮮有為勞動者繳納社會保險的，在《勞動合同法》實施后，這一情況屬違法，需支付賠償；或者如果用人單位只在合同中約定了競業(yè)限制條款，但未約定具體賠償數(shù)額或未按約定支付的，則用人單位無法獲得賠償。

如今，無論是企業(yè)還是勞動者，守法和維權的意識相比上世紀90年代均已大大增強，這也是《勞動合同法》出臺備受關注的一個原因。但是，社會對這一法律新生兒的強烈反應也是立法者始料未及的。公平地說，這不是法律本身的錯。緣由在于，一方面國內較長時期存在的人事用工制度不規(guī)范，而現(xiàn)在勞動者維權意識漸強，另一方面，經濟發(fā)展和物價上漲帶來了勞動力成本的提升。改革的陣痛是必然要經受的，只是時機先后的差別而已。

《勞動合同法》很合時宜地、卻又很出乎意料地引爆了社會經濟中埋藏的“地雷”。很多企業(yè)說，《勞動合同法》的步子邁得太大了，實踐中根本跟不上。確實，我們已經看到它在實踐中操作上的困難，然而，下一步要做的，并不是質疑已頒布的法律，而是如何正確理解和執(zhí)行，以及為有效執(zhí)法提供配套的實施細則和司法解釋，以創(chuàng)造良好的執(zhí)法環(huán)境。■

英國路偉律師事務所劉澤律師和陳科律師對此文亦有貢獻