從按揭法律制度的確立看讓與擔保在我國的適用

摘 要：我國近年來在金融、房地產領域漸次引入了英美法中的按揭制度，其法律本質為大陸法系的讓與擔保。雖然因應實踐發展之需要，我國已將按揭納入立法范圍予以調整，而讓與擔保也被列入物權法草案提交審議，但物權法最終未能采納讓與擔保制度。盡管如此，讓與擔保所具有的彌補典型擔保物權之不足的獨特價值功能仍然使其順應市場經濟的迅猛發展以及產業融資的強勁需求，擁有廣闊的適用空間。

關鍵詞：按揭 讓與擔保 擔保制度

讓與擔保是在沿襲古羅馬信托質基礎上融合日爾曼法的占有質發展起來的一種非典型物之擔保制度，現已在德國、瑞士、日本及我國臺灣地區得到判例的承認，并成為實務中利用率最高的擔保方式。雖然全國人大法工委的物權法草案和梁慧星教授主持的中國物權法草案建議稿，都規定了讓與擔保制度，但我國物權法最終未予采納。在法律適用上，我國已然基本形成了對不同擔保行為均有法律適用的擔保行為法體系，但均局限于調整典型擔保形式，對經濟活動中應用較多且行之有效的非典型擔保方式較少涉及，不利于非典型擔保在我國經濟交往中的成長和規制。有鑒于此，本文擬從按揭制度在我國的確立與踐行，分析讓與擔保在我國的適用，以期對我國未來擔保立法中新型擔保權利的創設有所借鑒。

一、按揭法律制度在我國的確立

按揭一詞系香港學者從英語“mortgage”翻譯而來，英美法上的按揭是指為擔保給定債務的履行或其他義務的解除而進行的標的物所有權的轉移和讓渡。按揭中，須移轉按揭財產的所有權，按揭人設定按揭后，按揭財產的所有權就從設定按揭時轉移給按揭受益人，在債務人履行債務后，再從按揭受益人那里贖回按揭財產所有權。英美法上的按揭具有以下五個基本法律特征：第一，設立按揭的目的是擔保按揭受益人實現其債權，第二，按揭標的物范圍廣泛，凡依法可以轉讓的財產或者財產權利，均可用于設立按揭，第三，按揭設定以后，擔保標的物所有權須由按揭人轉移給按揭受益人，第四，如果按揭人在約定期限屆滿前清償了債務，按揭受益人應將擔保標的返還給按揭人，如按揭人屆期未能償還債務，按揭受益人就可以取得所有權。第五，按揭人享有回贖權。

我國近年來的金融、房地產、汽車消費等領域漸次引入了英美法中的按揭制度，我國實踐中的按揭是指購房人(按揭人)將其與房產商的房屋買賣合同項下的權益抵押給銀行(按揭受益人)，銀行貸款給購房人并以購房人名義將款項交付房產商以支付房屋價款，若購房人到期不能還本付息，則銀行有。叔將按揭財產變價并優先受償，或由房產商將該房屋回購，并以回購款償付銀行本息。由于法律背景不同，與英美法按揭相比，我國的按揭有以下特征：第一，設立按揭時，并不要求嚴格的所有權轉移。銀行僅要求購房人交付權利證書(如生效的預購房屋合同等)。第二，實現按揭權時，由于我國法律嚴格禁止流質契約，按揭房屋所有權并不當然轉移給銀行，而是先由銀行將按揭財產變價并優先受償，或由房產商將該房屋回購，并以回購款償付銀行本息。

因應市場經濟的迅猛發展以及產業融資的強勁需求，我國民法通則、合同法，各地方性法規以及國務院有關部門的行政規章(《城市房地產抵押管理辦法》)均將按揭納入了立法范圍予以調整，立法和實踐表明，雖然按揭非屬我國擔保法直接確認的典型擔保物權，但作為非典型擔保物權，按揭法律制度已然在我國初步確立。

二、按揭的法律本質及歸屬

關于我國按揭的法律本質及其應當歸屬何種擔保權利類型，學界莫衷一是。代表性學說主要有抵押說、權利質押說、準抵押說(所有權保留說)、讓與擔保說。抵押說認為按揭的設定目的和法律效力都與抵押基本相同，并未超出抵押的范疇，因此按揭應為不動產抵押。權利質押說認為，房屋預售合同中作為標的物的僅僅是未來利益的債權請求權而非所有權，根據物權法定原則，預售房屋不應屬于不動產抵押范疇，而應認定為權利質押。準抵押說(所有權保留說)認為，房產商與購房人之間訂有所有權保留和分期付款條款，房款付清前，購房人僅得享有于特定條件滿足時取得標的物所有權的期待權，這種以不動產物權的期待權為標的的抵押為權利抵押，可準用民法關于抵押的規定，故應定性為準抵押。讓與擔保說認為，按揭要求所有權的轉移和讓渡的同時并不轉移物之占有，符合讓與擔保的特征。

筆者認為，盡管按揭制度在外觀上類似于大陸法系的抵押權，但其所有權轉移之特征使之在本質上區別于抵押權，而且按揭人違約后，按揭受益人是以所有人名義起訴，這同抵押人的訴訟地位有重大差異。按揭必須以轉讓房屋所有權與銀行作為保障債權實現的方式，而非僅僅交付權利憑證，因此權利質押說亦有不盡合理之處。準抵押說(所有權保留說)不能成立的理由在于，大陸法系的所有權保留是指買賣合同中當事人約定，買受人雖先行占有、使用標的物，但在特定條件成就(通常是價金的一部或全部清償)之前，出賣人仍保留出賣標的物的所有權，待條件成就后，再將所有權轉移給買受人的擔保方式，這一制度似與按揭相類，但二者在權利義務指向上存在明顯不同，所有權保留制度中，法律關系僅限定于買賣雙方，所有權保留于賣方，而按揭中，至少存在兩個法律關系涉及三方主體：購房人(買方)、房產商(賣方)、銀行(按揭受益人，亦即擔保權人)，所有權移轉至擔保權人，即賣方之外的權利人銀行，直至債務清償。因此按揭亦并非類似準抵押的所有權保留。

基于所有權轉移的本質特征，筆者認為，按揭的實質應是傳統大陸法系國家的讓與擔保制度。按揭是一種由合同創設的擔保形式，它以合同構成擔保，按揭給予按揭受益人一項在擔保物上的權益，而這項權益在按揭人清償了義務時要轉還予按揭人。按揭實際上是通過權利的轉移對債權進行擔保，故從現代大陸法的觀念來看，按揭就是大陸法系的讓與擔保。所謂讓與擔保，系指債務人或第三人為擔保債務人之債務，將擔保標的物之權利移轉于擔保權人，于債務清償后，標的物應返還于債務人或第三人，債務不履行時，擔保權人得就該標的物受償之非典型擔保。讓與擔保以擔保債權實現為目的并以債權的存在為前提，其構成要件有三：第一，財產權的轉移；第二，財產權是為擔保目的而轉移，第三，存在債權債務關系，即擔保權人就債權享有返還請求權，讓與擔保的突出特征在于，在讓與擔保這一非典型物的擔保中，移轉的是標的物的所有權而債務人通常仍得保有擔保物的占有、使用、收益權。具體分析按揭的運作機理，其與讓與擔保制度基本相同：二者均為適應交易發展需要，在交易習慣中逐步確立，并最終為判例所承認的非典型擔保制度，二者目的和手段相同，均以轉移標的物所有權為手段擔保債權之實現，二者權利實現方式一致，債務人不履行債務時，債權人可就所設定的擔保財產優先受償，二者均規定有贖回權，當債務人依約履行債務時，形式上擁有標的物的債權人負有返還標的物的義務。綜上所述，按揭的運作機制完全與讓與擔保相符，其法律本質就是讓與擔保，蓋因其標的物僅限于不動產和特殊動產，而讓與擔保的標的物范圍廣泛，凡可讓與之物皆可為之，故筆者認為按揭應屬讓與擔保的下位概念。

三、讓與擔保的價值分析

讓與擔保是物的擔保之原始形態，迄今為止，德、日等國仍在繼續踐行并發展讓與擔保理論。究其原因，在于讓與擔保自身所具有的彌補典型擔保物權之不足的獨特價值功能。

首先，讓與擔保可同時實現物的用益功能和擔保價值。現代物權法發展之趨勢即物權客體范圍和種類的逐步擴大，擔保物權從單純價值控制型向物權利用型轉變，讓與擔保恰可順應運一發展趨勢。讓與擔保的標的物范圍非常廣泛，凡具有讓與性之財產權或其他未定型化之財產權，均可成為讓與擔保之標的物，包括動產、不動產所有權、無體財產權、債權和尚在形成中的可期待之權利以及上述財產權利的集合形式。社會上各種新形成或尚在形成過程中的財產權，如電腦軟件的權利、電話加入權、單純未保存登記的不動產、擬購買中的不動產、建設中的建筑物、以及老鋪招牌等特殊權利，都可基于當事人的選擇通過讓與的形式實現此類財產權的擔保化。權利客體范圍的廣泛性最大限度地擴張了讓與擔保制度的適用容量和開放程度，使得依法可以讓與但不能設定擔保物權的權利實現了擔保的價值功能，迎合了現代市場經濟的復雜交易對擔保制度的多樣化需求。讓與擔保制度設計的優越性體現于擔保設定人只需將標的物的權利轉移于擔保權人，債務人或提供標的物的第三人仍保留對標的物的占有、使用、收益的權利，且債務人占有使用標的物不需向債權人支付對價，即標的物在實現擔保價值的同時仍可發揮其自身的利用價值，從而避免了類似質押關系中，債權人占有標的物但不得使用還要支付不必要的保管費用，債務人不占有標的物而不能實現物的使用價值的資源浪費情形。

其次，讓與擔保行權便捷交易低廉，符合自由、效率的價值目標。擔保制度的創設宗旨在于規避市場經濟的信用風險，滿足經濟效益需求。當事人為避免債務不獲清償時需要經過訴訟程序來獲得清償所遇到的麻煩和風險，通常選擇相應的擔保形式。傳統民法關于流質契約之規定，使得債務履行期限屆滿擔保權人未受清償之時，債務人和債權人可選擇的清結債務的方式只有協議折價、協議拍賣、協議變價和協議不成時向人民法院提起訴訟四種方式。除協議折價外，其余三種方式均需耗費當事人大量的時間、精力和費用，即使協議折價，也是一種事后協商，難免增加新的交易成本。而讓與擔保在設定債權時即約定了標的物所有權的轉移，當債務屆期不能清償時債權人得以標的物所有權人身份直接就標的物受償，換價程序得依當事人自由創設，簡化了典型擔保權利行使的繁雜程序，符合市場經濟高效便捷的運行規律和法律的自由、效率價值。

再次，讓與擔保強化對債權人的保護，促進交易安全。在同一債的關系中，債務人和債權人作為地位平等的民商事主體理應平等地受到法律的保護而不應區分孰重孰輕，這是平等原則這一憲法性原則在民商事法律領域的具體適用。然而實踐中，在信用缺失的當代中國，在債的關系中處于被動和弱勢的往往是債權人而非債務人。擔保法律制度的創設意圖即在于通過債務人或第三人的信用補充和責任財產分離形式，從交易的靜態層面最大限度地減少甚至消除債務不履行的風險。讓與擔保比任何一種現存擔保方式更有利于債權人利益的保護，因為讓與擔保的權利內容在于取得標的物的所有權，相對于傳統擔保物權，所有權的效力最為充分全面。債權人基于對債務人為擔保債權實現而轉移的標的物的所有權之效力，可直接支配標的物的交換價值。可追及于變形物或替代物，并對標的物的損害或滅失而取得之賠償、其他對待給付或保險給付均享有優先受償的權利。避免了保證擔保中保證人先于債務人破產的風險以及一般保證責任中債權人僅得就向債務人主張權利之后的不足部分方可向保證人主張的尷尬，也不必受抵押權、質權中擔保物權順位的限制。

四、讓與擔保在我國存在適用空間

任何法律制度均有其獨特的存在價值，正因具有上述獨特的價值功能，讓與擔保方能歷經世事變遷逾數千年而始終在民商事立法領域保有一席之地。筆者認為，按揭法律制度已經在我國確立，實踐中亦大有擴張運用之勢，更加突顯了讓與擔保這一新型擔保權利適應社會經濟發展對融資擔保方式多樣化的需求，在我國存有廣闊的適用空間。

(一)市場經濟的內在驅動為創設讓與擔保制度奠定了堅實的經濟基礎。任何法律制度的產生均有其深刻的社會根源和經濟基礎，因應孕育該制度的社會生活之特殊需要而沖破既有制度框架的束縛，便有了法律的創新與發展。為適應經濟發展、向經濟要求讓步的過程也是法律制度創新的過程。同理，物權制度與社會變遷、經濟發展亦存在密切聯系。在世界經濟一體化的今天，市場經濟得到空前發展，市場中的諸多不確定因素引發的潛在風險以及為對抗風險而產生的信用制度，使得市場經濟成為一種典型的風險經濟和信用經濟。以誠實信用為本而追求適法利益的交易主體，莫不希望最大限度地避免債權不能實現的風險。擔保法律制度即是此種希冀的物化形態，并在預防和克服信用危機，保障交易安全方面發揮了重要作用。伴隨市場經濟的蓬勃發展，市場主體的融資需求逐步膨脹，僅依不動產擔保融資已遠遠無法得到滿足，因之動產擔保的需求空前提升。但動產擔保制度的既有框架卻難以支撐這一需求 一動產質押需移轉占有，影響市場主體的正常運營，動產抵押實行不完全登記制度，不利于交易安全。鑒于“擔保法是民法制度中富于流動性的制度”，盡量設計由當事人自由選擇、在對抗信用風險和追求利潤的同時更富效率、更加便捷的擔保方式，無疑是正確的立法選擇，讓與擔保便是回應這一特定社會歷史需求的產物。

(二)我國固有的大陸法傳統為讓與擔保制度的確立提供了理論支撐，借鑒德、日等國的讓與擔保制度創設適用于我國的讓與擔保制度，在我國不乏理論淵源。其一，自清末修律以來，我國的擔保制度均仿效德、日，即便現行擔保法亦未脫離大陸法系法律格局，我國的擔保法與德、日擔保法具有法源上的親源性，此為我國未來擔保立法中借鑒德、日讓與擔保制度之前提。其二，擔保法是民商事立法中法技術性較強的領域，其實踐先行性和高度技術性要求相互借鑒和吸收，以便于同一經濟形態下交易規則趨于統一，維護一體化的世界經濟安全，促進國際共榮。其三，理論界關于物權法定原則封閉性的爭議，也為讓與擔保的引入創造了有利條件。筆者認為，物權法定原則不應是一個封閉性原則，衡量某一權利是否符合物權法定原則，應以該權利內容是否違反了物權直接支配力與保護的絕對性、能否公示以確保交易安全以及是否違背公序良俗為標準，否則易陷入固步自封的泥淖，不利于法律的發展與創新。我國擔保法已然確立了“保障債權”的立法宗旨，一實務中亦承認擔保的目的是為債權實現提供保障，在法律無強制性規定的情況下，當事人之間關于擔保的意思自治具有法律效力。這些對于讓與擔保等新型擔保物權在我國的創設提供了堅實的理論依據。

(三)按揭法律制度的確立是讓與擔保在我國適用的現實基礎。我國按揭制度的確立經歷了從初始階段僅承認實務判例到現階段初級立法的發展過程。雖然這種以房地產按揭或汽車按揭為表現形式的讓與擔保制度只在地方性法規和部門規章中有所涉及且頗顯粗陋，缺乏具體的制度規范和法律層級的提升，且未能從立法上為其正名，但畢竟填補了立法空白，為實際操作提供了適格的法律依據，在維護既有經濟秩序和法律秩序方面發揮了重要作用，對于未來我國創設讓與擔保等新型擔保權利邁出了實質性一步。

五、結語

市場經濟的發展日益注重對擔保財產使用價值的支配，隨著當事人意思自治空間的擴大，擔保物權公示方式的完善，非典型擔保形式不斷發展，我國未來的民商事立法應當給予讓與擔保以應有的位置。

(作者單位： 山東大學法學院)