期望損害賠償與實際履行的比較

摘 要：本文用法和經濟學的方法比較期望損害賠償和實際履行這兩種違約救濟方式的效率。在假設信任投資為外生變量和合同雙方均為風險中立者的基礎上得出結論：在通常情況下，期望損害賠償比實際履行更具有效率。基于此，筆者建議在我國的合同法實踐中賦予法官更多的自由裁量權，并考慮引入損害賠償這種違約救濟方式。

關鍵詞：期望損害賠償；實際履行；履約—違約決策；效率

中圖分類號：F069．9文獻標識碼：A

文章編號：1000-176X(2008)05-0017-05

一、問題的提出

合同，又稱契約、合約或協議，是應貿易的發展而產生的，“是雙方意愿一致而產生相互間法律關系的一種約定”^[1]。法和經濟學在合同法領域的應用主要體現為以下三個問題：（1）合同法的目的是什么？（2）應該履行什么樣的合同？（3）如何對合同執行過程中的違約給予救濟？本文試圖在不完全合同的框架下回答第三個問題。

合同的不完全性將導致這樣一個問題：當發生了合同中沒有涉及的或然情況（contingency）時，如何確保雙方履約—違約決策的最優？

為了簡單起見，我們考察雙方簽訂的關于買賣某種物品的合同。如果雙方可以簽訂一份針對所有或然情況都做了相應明確規定的合同，就可以確保履約—違約決策的最優。該合同既是完全的——針對所有可能的或然情況都做了相應規定，又是有效率的——對買方和賣方來說是最優的，不存在任何改進的余地。①一份完全合同規定了合同各方的義務以及各種或然情況下合同各方應采取的行動，并根據各方的能力和需要以及各種或然情況進行修訂，從而具有可行性。這樣一份合同就是帕累托最優的合同。從帕累托最優完全合同的定義我們可以直接推導出以下結論：履行合同符合合同雙方的共同利益，所以合同雙方總是希望執行合同中規定的條款。應該強調的是，根據帕累托最優的完全合同條款，在某些或然情況下，應該解除一方的“義務”。例如，合同可能規定，如果賣方的廠房被燒毀或者工人罷工，那么可以免除賣方生產和交付貨物的義務。因此，雙方執行帕累托最優的完全合同這個說法并不意味著合同雙方總是履行某種義務或者采取某種行動。

但是，現實中的合同往往不是完全合同，合同中不僅沒有關于所有或然情況的條款，而且也不會規定許多或然條款^[10]。而且“在當前的法律制度狀況下，合同在中國甚至比在西方更加不完全。”^[2]在這種情況下，合同通常通過違約救濟條款來約束合同雙方。違約救濟條款并不總是要求合同雙方按照合同的條款履行合同，合同雙方有時候違約反而是有效率的。

英美法系國家通常采用的違約救濟方式是期望損害賠償（expectation damage），而大陸法系國家和我國通常采用的是實際履行（specific performance）。本文考察并比較期望損害賠償和實際履行這兩種違約救濟方式對履約—違約決策的影響。如果合同雙方認為，在同一個合同下，采取第一種違約救濟方式比采取第二種違約救濟方式雙方能夠獲得更高的期望收益，那么第一種違約救濟方式就比第二種更具有帕累托效率。當然，合同價格有可能發生變化。

二、模型概述模型主要參考Barton^[8]和Shavell^[12]。

買方和賣方就某種物品的買賣簽訂一份合同，雙方的目標是實現收益之和最大化。在此前題下做如下假設：（1）假設合同中沒有任何或然條款這是一個極端的假設，但我們的目的是說明作為帕累托最優的完全合同替代的違約救濟是如何發揮作用的，就這個目的而言該假設是合理的。其實，要完整地分析作為完全合同替代的違約救濟，我們還應該考慮另一種情況：合同中有或然條款，但是實際發生的或然情況沒有包含在或然條款中。這種情況與我們分析的情況的結論是一致的。，雙方的行為受違約救濟條款的約束我們不區分違約救濟是由雙方決定的，還是根據慣例，或者由法律決定。當有違約發生時，雙方不一定訴諸法院，因為如果雙方就法院判決的違約救濟能達成一致的話，雙方達成庭外協議能夠避免風險并節約時間和法律成本。。（2）假設雙方均為風險中立者，沒有事后再談判。（3）假設在簽訂合同時買方已經向賣方進行了支付，此后不再發生任何貨幣流動。為了簡單起見，（4）假設雙方在第0天簽訂合同，在第2天進行交易。在第2天，雙方要么交易，要么不交易。第2天，買方的期望收益為v，賣方的生產成本為c。合同簽訂之后、合同履行之前（即第0天和第2天之間）雙方獲得關于v和c的信息。（5）假設雙方在第1天獲得信息。在第0天和第1天之間，為了獲得履行合同所帶來的收益，買方必須進行信任投資，令r=信任投資，r≥0，并假設信任投資為外生變量。整個事件的順序可以用圖1表示:

在買方進行信任投資以后，賣方了解到關于或然情況的信息。我們考察的或然情況為賣方的生產成本c，f(．)=c的概率密度。其中，假設f在非退化區間［α，β］內為正，α≥0，在區間外為零。假設賣方在實際開始生產之前了解到自己的生產成本。由于買方進行信任投資，所以我們假設買方總是履行合同，而由賣方做出履約—違約決策。如果賣方履行合同，那么買方將獲得期望收益v，v＞0。買方從履行合同中得到的凈收益為v-r。假設雙方確切知道買方的期望收益。如果賣方違約，買方將無法得到自己的期望收益，其凈收益為-r，因為我們假設買方無法買到相近的替代品。

三、期望損害賠償和實際履行的比較

1．帕累托最優的完全合同

首先推導帕累托最優的完全合同。帕累托最優的完全合同針對所有或然情況都做了相應規定，并且清楚地說明在哪些或然情況下賣方必須履行合同，在哪些情況下賣方可以不履行合同。合同中還明確規定了產品的價格。顯然，這樣一份包括了所有或然情況的完全合同中應該清楚地定義違約集，即賣方可以不履行合同的或然情況集。令：

當且僅當一個合同具有以下兩個特征之一時，該合同是帕累托最優的：（1）合同使買方和賣方的期望收益之和最大，即B*使Eb(B)+Es(B)的值最大。（2）根據合同條款，在每種或然情況下，買方和賣方的收益之和都能實現最大化——當且僅當履行合同能增加或至少保持該收益不變的情況下，賣方才會履行合同。其實，當賣方的行為對期望收益之和沒有影響時，賣方履約或者違約是無差異的。在這種情況下，按照通常做法，我們假設賣方履約。

當c＞v時，如果賣方違約，其收益為k，買方的收益為-k-r，收益之和為-r；如果賣方履行合同，其收益為k-c，買方的收益為v-k-r，收益之和為v-r-c。所以，當c＞v，從而-r＞v-r-c時，賣方違約時雙方收益之和大于賣方履約時雙方收益之和。因為或然情況為生產成本，帕累托最優的完全合同將規定，當賣方的生產成本大于買方的期望收益，即，B*={c|c＞v}時，賣方不履行合同。

在賣方的生產成本c大于買方的期望收益的或然情況下，如果合同要求賣方履行合同，那么賣方就有激勵與買方進行討價還價，以降低價格為條件使得買方同意在上述或然情況下不履行合同。類似的，如果合同允許當c＜v時的某些或然情況下賣方不履行合同，買方也會要求改變合同條款，要求賣方在這種情況下履行合同。這兩種做法顯然是正確的，因為無論是c＞v時賣方履行合同或者是c＜v時賣方不履行合同都會帶來收益之和的損失。

信任投資不影響最優結果，因為信任投資是沉沒成本。

2．期望損害賠償

在這種規則下，違約受害人得到的賠償必須使得其處境與合同得以履行的情況下一樣好^[3]。換句話說，如果法院采用期望損害賠償，當一方違約時，違約受害方可以從違約方那里得到一筆賠償，該賠償相當于合同得以履行時受害方所能獲得的收益。違約受害人在違約與不違約之間是無差異的。

根據期望損害賠償，賣方若違約，則必須支付法院認定的買方的期望收益，因此，如果法院準確地估計了期望收益，那么買方獲得賠償后就與賣方履行合同情況下一樣。法院要準確地估計買方的期望收益，需要了解關于合同的重要信息以及一系列假設問題的答案。關于合同的重要信息對合同雙方是可觀察的，但對第三方（如法庭）是不可證實的，同時要正確地回答一系列假設問題要求法官擁有足夠的信息和專門知識，所以法院對買方期望收益的估計可能是不準確的。令：

u=法院對買方的期望收益v的估計值

q(u，c)=u和c的聯合概率密度

假設當且僅當屬于非退化區間［u，］時q為正，同時假設v也在區間內(u，)，該區間屬于［α，β］。最后，假設u＞r+k，因為如果買方的支出r+k大于或者等于履行合同的收益v，買方顯然不會簽訂合同，所以v顯然應該大于r+k。

期望損害賠償的違約集為B(exp)={c，u|c＞u}。假設賣方知道法院對期望收益的估計值u，因此當其生產成本高于此估計值時才會違約并且賠償買方期望收益u。因此，如果法院對u估計準確，而且等于v，那么B(exp)就會正好等于B*，即期望損害賠償下的違約是帕累托最優的。但是如果u被低估，即u＜v，那么將會出現過度違約；如果u被高估，即u＞v，那么在違約更有效率時賣方將履行合同，即過度履約。買方和賣方的期望收益分別為：

3．實際履行

實際履行，又稱為特定履約或強制履約，要求立約人履行對對方的合同承諾。^[4]所以，實際履行的違約集為空集。帕累托最優的違約集為B*={c|c＞v}。因此，實際履行下的違約少于帕累托最優的違約，即實際履行導致過度履約。帕累托最優合同的要求，只要生產成本大于期望收益，賣方就應該違約；但是在實際履行下，賣方實際上總是履行合同：要么主動履約，要么法院強制其履約。買方和賣方的期望收益分別為：

（9）式表明，在此情形下，期望損害賠償優于實際履行。

綜合（8）、（9）兩式可得，在法院高估買方期望收益的情形下，期望損害賠償仍然優于實際履行。

由上述分析可知，當法院對買方的期望收益估計足夠準確以及法院高估買方的期望收益時，期望損害賠償均優于實際履行；而當法院低估買方的期望收益時，期望損害賠償和實際履行的優劣取決于具體的合同環境。

我們的結論與英美國家實際案例相符。如果法院能夠準確地估計期望損害，那么期望損害賠償是一種最優的選擇。也就是說，期望損害賠償能夠導致合意的履約—違約行為。

四、結 論

我國合同法沿襲了大陸法系的法律傳統，強調“合同必須遵守”，把實際履行作為違約責任的主要形式。《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第一百零七條規定，“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合規定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”第一百一十條規定：“當事人一方履行非金錢債務或履行不符合規定的，對方可以要求履行，但有下列情況之一的除外：（一）法律上或者事實上不能履行；（二）債務標的不適于強制履行或履行費用較高；（三）債務人在合理期限內未要求履行。”可見，我國違約責任制度中以繼續履行或實際履行為首位違約責任承擔方式，并將選擇權賦予非違約方。在司法實踐中，當一方違約時，如果非違約方要求實際履行合同而違約方又有履行能力時，法院通常予以支持。

實際履行從根本上否定了效率違約理論。效率違約理論是由法和經濟學的重要代表人物Posner首先提出的。他在《法律的經濟分析》一書中指出，“如果一方當事人從違約中獲得的收益將超過他向另一方做出履行的期望收益，如果損害賠償被限制在對期望收益的賠償方面，則此種情形將形成對違約的一種激勵，當事人應當違約。”^[5]此種情況下的違約即為效率違約，即違約方的違約收益大于各方履約收益時發生的違約行為。與傳統合同法學者的觀點不同，在以Posner為代表的法和經濟學派學者的眼中，合同法已由“單純懲惡揚善的工具”變為一種“合理劃分商業風險的法律手段”^[6]。合同責任也不必然使當事人承擔嚴格履行的道德義務，而為當事人提供一種“或履約或在不履約時賠償損害的選擇”^[9]。

我們的分析也表明，在有些情況下，當違約發生時，違約方賠償違約受害方的損失要比強制違約方履行合同更有效率。也就是說，此時雙方的境況與履約時相比至少是無差異的。從違約受害方來看，由于違約時他得到的賠償金額是按照期望收益來核算的，從而使得他獲得收益與合同得以履行情況下一樣多；從違約方來看，他之所以違約并愿意賠償損失，是因為其收益會增加，否則他就會履行合同了。由此看來，期望損害賠償對雙方而言都是一種帕累托改進。

如果在違約更有效率的情況下強制違約方履行合同，則會發生以下情況：對違約受害方而言，他獲得了簽訂合同時的期望收益；但是對違約方而言，其期望收益卻降低了。所以，與期望損害賠償相比，此時實際履行不是一種有效率的違約救濟。

以實際履行作為首位違約責任承擔方式，不僅使合同的履行質量難以保證，而且在無形中增加了法院執行監督的負擔。更為嚴重的是，它強化了違約責任的懲罰功能而削弱了其社會補償性，加劇了社會公平與社會效率之間的矛盾，造成資源的極大浪費。從這一意義上說，我們應該考慮將損害賠償引入我國的合同法實踐，在遵循合同效力普遍性的前提下，賦予法官一定限度的自由裁量權，使其在處理具體案件的過程中可以對一般的法律規則予以變通，從而實現或接近個別公平和正義。從效率原則出發，允許當事人在繼續履行合同與向對方賠償損失之間做出選擇，這可以為我們更好地理解違約方的行為動機，為健全和完善違約救濟制度提供一種新的思考模式。

我們之所以只是考慮將損害賠償引入我國的合同法，而不是用損害賠償來代替實際履行，是因為我們的結論是建立在嚴格的假設基礎上的。首先，我們假設雙方的信任投資為外生變量，而在很多情況下，信任投資是合同雙方要考慮的非常重要的方面，而且會影響雙方的履約—違約決策。其次，我們假設合同雙方均為風險中立者，但事實上雙方承擔風險的意愿和能力是不一樣的。在某些情況下，風險分擔是合同安排的最重要方面。再次，我們考察的是買賣雙方所簽訂的關于買賣某種物品的簡單合同，而現實中的合同確實是非常復雜的。所以，將效率違約理論引入中國需要一個循序漸進的過程，不可一蹴而就。

另外，將損害賠償引入違約責任替代理論并不是要根本否定實際履行作為一種救濟方式的存在價值，而恰恰是對實際履行所追求的價值的有效完善。這是因為損害賠償的存在必須同時具備兩個前提條件：一是履行利益能夠精確的確定；二是合同規定的標的物能夠替代^[7]，兩者只有同時具備，效率原則才能在違約責任的替代中真正發揮作用。這一方面要求法官具有較高的職業素質和高度負責的工作精神，對合同的履行利益有較為準確地把握；同時也要求合同雙方當事人有合作精神。

參考文獻：

［1］ 查士丁尼．法學總論［M］．北京：商務印書館，1989．

［2］ 哈特．企業、合同與財務結構［M］．上海：上海三聯書店，上海人民出版社，2006．

［3］ 張維迎．信息、信任與法律［M］．北京：三聯書店，2003．116．

［4］ 考特，尤倫．法和經濟學［M］．上海：上海財經大學出版社，2002．201．

［5］ 波斯納．法律的經濟分析［M］．北京：中國大百科全書出版社，1997．152．

［6］ 葉林．違約責任及其比較研究［M］．北京：中國人民大學出版社，1987．36．

［7］ 王利明．違約責任論［M］．北京：中國政法大學出版社，1997．382．

［8］ Barton， John H．The Economic Basis of Damages for Breach of Contract ［J］．Journal of Legal Studies 1972， (1)．

［9］ Holmes， Oliver．The Common Law ［M］．Dew Howe Edn， 1963．

［10］ Macaulay， Stewart．Non-Contractual Relations in Business: A Preliminary Study ［J］．American Sociological Review， 1963， (1)．

［11］ Shavell， Steven．Damage Measures for Breach of Contract ［J］．Bell Journal of Economics， 1980， (2)．

［12］ Shavell， Steven．The Design of Contracts and Remedies for Breach ［J］．Quarterly Journal of Economics， 1984， (1)．

（責任編輯：劉 艷）

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