淺議刑事訴訟中的非法證據排除制度

【摘要】 非法證據的排除制度，是現代刑事司法發展的的必然產物。而在我國，這一制度卻存在種種先天或后天的不足，仍有待于完善，是刑事訴訟法修改時一個大的熱點。此文擬對現行的中國的刑事訴訟中的非法證據制度作一小小的評議，再針對“毒果”與“毒樹之果”作分別討論，闡明法官對于各種證據的不同采用原則，并在相關理論中配套制度的設計上提出建議，為我國刑事訴訟法的完善盡綿薄之力。

【關鍵詞】 非法證據的排除；“毒果”；“毒樹之果”；“二元審判模式”

【中圖分類號】 D925.2【文獻標識碼】 B【文章編號】 1005-1074(2008)04-0110-02

1 我國目前的證據排除制度的現狀

刑事活動中，證據排除制度是一種維護司法公正、保護被追訴人及其它合法利益的重要法律制度，它把非法收集的證據排除在審判采用的證據之外。對于排除的范圍究竟如何，由于中國從基本法層次沒有規定這一制度，故學理界對此是眾說紛紜。綜合起來，其分歧多集中于法院對于“毒果”和“毒樹之果”的采用上。有關此方面的規定的正式的法律，就只有《刑事訴訟法》第43條：“審判人員、檢察人員、偵察人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他認識方法收集證據。”細看這一規定，其實它也并未作出有關證據排除的明確規定，只是對證據的收集行為進行了限制，至于審判中如果出現通過這些方法取得的證據，法官是否應當采用并沒有一個明確的規定。我們只能在1998年《最高法院關于執行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》，簡稱：《解釋》和1999年《人民檢察院刑事訴訟規則》，簡稱：《規則》中找到相關規定。《解釋》第61條規定：“嚴禁以非法方法收集證據。凡經查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據。”《規則》第265條第1款的規定與此幾乎異曲同工，它規定：“嚴禁以非法的方法收集證據。以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法方法收集的犯罪嫌疑人陳述、被害人陳述、證人證言，不能作為指控犯罪的根據。”首先應該說明的是，司法解釋、內部規則在我國并不是基本法意義上法律的淵源，原則上它們的作用只是法院和檢察院在法律的具體適用時的內部指導作用，雖然在司法實踐中這二者的作用十分大，有時甚至于超過了基本法的作用，但它們畢竟不能作為正式的法律對待。這也就是說，在基本法的層面上，我國并沒有建立起非法證據的排除規則。缺乏正式法律規則的引導作用，也就無怪乎實踐中各地方、各級別的法院標準參差不齊，理論界更是眾說紛紜，各執其辭。其次，我們可以看出，即使在司法解釋層次上建立起了排除規則，也只是排除了非法取得的言詞證據的采用，至于非法取得的實物證據的效力問題，以及以非法手段取得的證據為線索，再以合法手段取得的證據的效力問題，卻成了一個空白，實務中如何采用更是混亂。從這一層面來講，即使承認了我國刑事司法中有了“潛在的”證據排除規則，也是殘缺不全的。我國目前的所建立的規則，面對我國實務中暴露的各種問題，只是一種“頭痛醫頭，腳痛醫腳”的做法，沒有形成一個系統而有效的非法證據的排除規則。這也是本文的價值之所在了。

2 “毒果”與“毒樹之果”

弗朗西斯#8226;培根說：“一次不公的司法審判比多次不公的其他舉動為禍尤烈。因為這些不公的舉動不過弄臟了水流，而不公的判決則把水源給敗壞了。”作為社會一些正義的最后一道防線，司法也是公正的源頭，對于整個社會的正義的觀念和對公正的信仰具有無可替代的導向作用。就刑事訴訟中證據制度而言，法官對何種證據予以采信，直接引導了公訴部門取證的觀念和取證的方式；同時間接的引導了整個社會的證據觀。而證據排除規則，正是由于法官以不采用何種形式的證據的方式，使得控訴部門不得不自我約束，避免原本有效的證據因自己的不合理行為而歸于無效，從而危及自己的控訴目的的實現，這樣無形之中加強了公訴部門的程序公正觀念。如果法官對控方的非法手段所獲得的證據予以采用，無異于默認了公訴部門的非法行為，其后果是災難性的，這樣只會有更多的佘祥林案、孫志剛案。這種行為的漫延只會加深社會的“法檢一家”的誤解，而降低司法在人民心中的威信，更培養不了他們對法的信仰，以及對于自身利益的維護。而這是一種法治的更大災難。那么，法官究竟對于何種證據適用排除規則呢？這是個理論界百家爭鳴的話題。而爭論的焦點集中在“毒果”與“毒樹之果”上。

2.1 “毒果” 即以違法的方式取得的證據。它又可以分為兩方面，即以非法手段取的言詞證據和以非法手段取得的實物證據。很明顯，我國的“潛在的”證據排除規則，只是排除了前者。對于后者卻未置一詞。在理論界，對于言詞證據的排除幾乎是一致的，而分歧就在于實物證據上。有人認為對于“毒果”應當采用嚴格的排除規則；有人認為對于以非法手段取得的實物證據應當視具體的案件情況，如案件大小與證據收取的違法程度的相對度、或分證據取得手段違法類型不同，從而由法官自由裁量；還有認為實物證據的取得一般不會危害公民的基本權利與自由，因此應一律采用。那么我們究竟應該如何對待呢？“司法是正義的最后一道防線”，既然是防線，就不能出現漏洞，需知，“千里之堤，潰于蟻穴”，因此就必須是完善的。我們也更不能人為的“鑿洞開穴”。對于“毒果”，如果我們還要分情況而區別對待，考慮案件的大小程度，考慮違法手段的性質，無異于自己給法治的大堤開了在個大口子，其后果可堪設想？如此，則意味著法律是肯定一部分違法行為的存在價值的，那么法的公正又何在呢？有學者又為此設想，我們的法官可以采用非法的證據，但仍可以設置相應的民事、刑事、行政責任來補救。個人覺得這是有問題的。這種非法的行為本來就應該有相應的法律予以救濟，這與法官是否采用這類證據之間沒有必然聯系。由此我們可以看出，以上幾種區分對待的方式是有其天然不足的。對于直接以違法方法取得的證據，我們的司法是不能縱容的，非但不能采用，而且必須對其行為本身以法律制裁。如此則又有人說，那么我們就會因此有很多的案件便無證據可用了，不等于是縱容犯罪嗎？仔細思考一下這種想法，我們是多么的心痛？長期的不合理取證，就像吸毒一樣，已經讓我們形成了對非法證據的依賴，甚至成癮。如果真是如此，那么我們的法治就真的要大動“手術”了。吸毒只能得到一時的超然，卻失去了肉體乃至靈魂的健康與無邪。小痛是為了將來不再大痛，“寧可錯殺三千，不可使一個漏網”難道還要存在嗎？也許，完全排除了“毒果”，我們的部分刑事案件是有可能無法判決，甚至會出現血債累累的人逍遙法外。但是，我們應該看到的是，一個制度的設計，不可能做到十全十美，在收益——成本之間如何抉擇，我們不應該拘泥于個案，而應該從整個法治的高度去衡量。如果完全排除了非法取得的實物證據的采用，首先，偵查部門非法取證將毫無意義，自然也就不會冒天下之大不韙，做吃力不討好的事了。我們的刑事取證就會更加規范化，可以根除當前我們刑事司法取證中的流病。其次，有利于法院樹立自己的權威，培養自己的獨立思維，法院不再只會是政策導向下的工具，把這項權力張顯出來，它使得法院完全可以在“程序正義”的旗幟下，獨立的守護司法的公正。對于非法證據的排除，是法律對以公訴方為代表的公權力的限制，對弱勢群體的傾斜性保護，這是現代公平觀的應有之意。再次，對非法證據的排除，實質是對人權的保護，它的普適意義，遠遠要大于個案刑事責任的追究。放掉了個案犯，并不是司法的失敗，相反，為了個案的追究，而損害了更多無辜人的利益，那才是司法的恥辱。放掉的如果再犯，我們可以以新的證據追究，如果不犯，那說明我們的司法就達到了其目的，這比關進監獄的效用要大的多。況且這還只是個案。相反，如果我們建立了一種對非法證據的縱容制度，無異于允許公權力可以為了小權益的維護而不計后果的甚至是隨意的侵害大多數人的利益，即使事后補救，但這種補救是無法挽回法治在社會的流失的。孰輕孰重，當慎思之。

2.2 “毒果之果” 就是司法人員根據非法取得的線索，再以合法方式而取得和證據。對于此種方法取得的言詞證據，理論界大都傾向于應予以排除，在此亦不多贅述。而分歧就在于，以此方法取得的實物證據的效力上。由于此種證據的獲得本身是“無毒”的，只是其來源存在問題，故而不同于前文所述的直接非法取得的實物證據了。對于“毒樹之果究竟是否有毒？“是一個無法證明的難題。那么刑事司法實務中該如何處理呢？我們該設計一種何樣的制度來對待這類問題呢？我們認為這類問題應當給法官以自由裁量權。當然，法官的自由裁量權亦是以法律為標準的，這種標準如何設計，我們就可以借鑒之前所提到的觀點了。

2.2.1 以此類證據對于案件的作用為基點 如果是定罪證據，鑒于其本身存在可疑的、潛在的污點，便不能采用；而如果只是作為量刑證據，則可以采用；如果是為了減輕被追訴人的罪刑，從維護被告人的角度出發，則無論何種情況均可采用了。

2.2.2 看原始非法取證行為的性質 ①將其分為侵犯公民基本權利自由或觸犯刑法的行為和一般違法行為。前者所派生的實物證據應當嚴格限制采用，后者則可以由法官完全的自由裁決。②將其分為直接故意行為和其它行為（包括間接故意行為和過失行為），前者當嚴格限制采用，后者則可由法官自由決定。在這兩者之中前者優于后者。從這兩方面來說，前者又優于后者。這兩方面的標準設計并不是十分的成熟，是有待于修正的。但我們所想表達的就是此類情況首先應該給予法官以自由裁量權。當然，這種權力的配置應當細致且不能阻礙法官維護司法公正的以及法官的獨立性。

3 結論

法治應當是公正與效率的結合體，那種將公正與司法效率分開的行為分而論之的行為是大錯而特錯的，當然，它們更不應該作為辯題拿來討論，否則你將發現雙方不過是在孤立的強詞奪理。對于“毒果”與“毒樹之果”的排除問題，同樣體現在公正與交率之間。弗里德曼認為，追求交率體現的結果本身就是公平。當然，這種觀點細敲起來是過于偏激的。就算是十分推崇以經濟方法（尤其是效率觀）去分析法律問題的波斯納，也不是一味的只是強調效率而忽視公正。對于“毒果”我們采用嚴格排除的原則，體現就是公正，公正是不允許對權力的特殊對待的。“沒有公平保障的效率是不長久的，而沒有效率支撐的公下的公正是虛假的”。因此，對于“毒樹之果”我們又采用相對排除原則，我們給予法官在此類證據上的自由裁量權，就是從效率優先的角度去考慮問題，因為法官是“法庭交易”的中間人，在這種“交易”活動中，法官的任務就是保護好他的地位和形象，否則在下一次的“交易”中他就不會得到雙方的信任了，就會被“市場”所淘汰，其唯一的出路也就只能“打鋪蓋卷走人了”。而要不被淘汰出局，那就只有最大限度的做到公正，讓雙方覺得“交易是公平的”而“無話可說”。“當愈來愈多的人像法律學那樣思考和分析問題的時候，法治國家就是一種水到渠成的結果了。”以證據排除規則的建立和完善為契機，我們的法院應當塑造自己的公正和權威的形象，引導國家機關程序正義理念的形成和自我行為的再約束，培養公民新的自我利益維護觀念和對法治與公正的信仰。如此，他們就會更多的去用到法律，在通往“像法律家那樣思考和分析問題”的路上，我們才不會漸行漸遠。