《華盛頓公約》中適用國際法的問題

[摘要]為解決20世紀50年代后大量出現的外國投資者和東道國政府間的投資爭議，《華盛頓公約》(以下簡稱《公約》)應運而生，并根據《公約》設立了“解決投資爭議國際中心”(以下簡稱“中心”)。法律適用問題是該“中心”仲裁實踐中最多爭執也是最多混亂的一個問題。國際法能否用來調整國家和外國投資者的關系，這在國際法學界一直存在著爭論。本文主要從一：國際法的含義及適用國際法的場合；二：東道國國內法與國際法何者優先適用兩個方面進行了闡述。

[關鍵詞]《華盛頓公約》 國際法 法律適用

國際法是調整國家間關系的法律規范的總稱。國際法能否用來調整國家和外國投資者的關系，這在國際法學界一直存在著爭論。在訂立《公約》時，對于草案中有關國際法的規定，亞洲地區的一些代表表示了強烈的反對(如印度)。其理由是在某一東道國進行投資通常意味著投資者已同意在所有方面均接受東道國的管轄并適用東道國的法律。因而，仲裁庭不得再被授權適用國際法，除非當事人之間另有協議。

《公約》主要起草人，中心的前任秘書長阿朗·布羅切斯則辯解道：《公約》的最基本特征在于確立一項國際法司法管轄權，除非受到當事人的明確限制，否則國際仲裁庭應有權適用國際法。仲裁庭一般會首先考慮適用國內法，只有在國內法所采取的某項措施，或國內法的某項規定違背了國際法時，仲裁庭才可放棄國內法而適用國際法。發達國家對此觀點，普遍持贊同的態度。

針對上述各派意見，《公約》起草工作組首先增加了對“國際法”的定義，并將原來的“法律規范，無論是國內法還是國際法”更改為“國內法和國際法規范”。但發展中國家并未就此表示滿意。如斯里蘭卡代表就認為仲裁庭只能適用東道國的國內法，適用國際法根本背離了現行法律原則。菲律賓代表則認為應對國際法的適用加以限制，即只有在東道國的法律存在歧視時，才可適用國際法；或在東道國國內法律規定可適用國際法時才可適用；或在東道國法律沒有規定或規定含糊不清時才可適用國際法。發達國家對此則持贊許的態度，聯邦德國代表認為，許多國家國內法庭都適用國內法和國際法，若仲裁庭排除國際法的適用，豈非怪事。

但是最終，還是發展中國家作出了妥協，在《公約》中保留了仲裁庭適用國際法的自由。

國際法的含義及適用國際法的場合

《公約草案》中對“國際法”作了定義，規定應將其理解為《國際法院規約》第38條所指的含義。但在《公約》正式文本中卻未對“國際法”進行定義，只是在《公約》的報告書中解釋到，第42條第1款中“國際法”應理解為《國際法院規約》第38條第1款所包含的意義。

據此解釋，該款所指的國際法規范就包括了國際條約、國際慣例以及一般法律原則、司法判例和權威學說。但仍有以下幾個問題值得探討。

1、適用的國際法是否僅是爭端當事國國內法的一部分?這個問題的含義是，仲裁庭是否只能適用屬于爭端當事國國內法一部分的國際法?布羅徹斯認為，《公約》文本既然把國際法單獨列出，則表明可適用的國際法不應當僅僅是指當事國國內法的那一部分。筆者認為這一解釋還是能夠令人信服的。

2、可適用的國際法規范有哪些?報告書對可適用的國際法雖作了定義，但并未能夠就有關實體法律規范作規定。在《公約》的起草過程中有一些國家代表對此提出了疑問，認為國際法缺少投資爭端方面各方公認的法律規則。法國代表提出《公約》應擬訂這方面的國際法典，但考慮到提交“中心”仲裁的爭端的多樣性，為維持《公約》的靈活性，這些建議均遭到了否決。

我國有學者主張，“可適用的國際法規則”應理解為(1)東道國國內法規定可適用的國際法原則和規則；(2)東道國國家與爭議一方投資者本國訂立的雙邊條約；(3)為世界各國所公認的專門用來規定國家對外國人待遇的某些國際法原則和規則，如禁止歧視待遇、不得拒絕司法等。特別是廣大發展中國家為爭取建立國際經濟新秩序而確立的一些新的國際法原則和規則，包括聯大通過的有關決議，應該承認這些決議具有習慣國際法的效力。

3、國際法在哪些情形下可被適用?一般認為，仲裁庭在以下情形下可適用國際法：(1)爭端當事國國內法要求適用國際法包括習慣國際法時；(2)爭端事項或爭議本身直接受國際法調整和規范時，例如受有關爭端當事國和爭端當事人所屬國之間條約調整時；(3)爭端締約國法律，或依法采取的措施違背了國際法。在此情形下，為糾正國內法，可適用國際法。

東道國國內法與國際法何者優先適用問題

對于國內法和國際法適用次序，《公約》并無規定，但眾多權威人士都認為，仲裁庭應首先適用東道國國內法，然后才可考慮適用國際法，而無權直接選擇適用國際法。發展中國家的代表也主張國內法效力優先，并將國際法的作用限定于補充東道國國內法的空白疏漏。相反，發達國家的代表主張國際法效力優先，如布羅徹斯認為：“仲裁庭應首先尋找東道國法律之規定，然后再將結果與國際法進行對照。這種作法并不涉及承認或否認東道國法律的有效性，但卻導致違背國際法的國內法或行政措施不被適用之結果。在這個意義上，國際法絕對優于國內法。”

其實，國際法對東道國的關系，只應限于起補充的作用，認為是一種審查、糾正關系的解釋是不能成立的。首先，從《公約》制訂過程看，這種解釋沒有反映廣大發展中國家的意見，不符合《公約》的立法本意。許多發展中國家在討論制訂《公約》時，本來是反對規定適用國際法的，最后形成的規定實際上是發展中國家同發達國家相互妥協的結果，反映了兩類國家各自觀點和利益的平衡。既然是一種妥協，平衡關系，東道國法與國際法在效力關系上頂多也只能是一種平等的關系，如果不是這樣，而主張國際法可以審查、糾正東道國法，在效力上優先于東道國法，那么在《公約》中規定可適用東道國法就沒有任何實際意義了，哪里還能談得上是一種平衡呢?再者，從理論上講，這種解釋也站不住腳。我們知道，國際投資關系及其爭議在本質上是隸屬于國內法管轄的事項，從來不受國際法支配。外國投資者的權利只能直接取自于東道國國內法，當然也就只能受東道國國內法調整。國際法是調整國家(包括國際組織)之間關系的法律，并不直接調整國家同私人之間的權利義務關系，只要東道國未對外國私人投資者承擔國際義務，國際法就不得過問和干預該國國內法如何調整雙方之間的關系。因此，在這方面根本就不存在什么國際法優于國內法的問題。上述觀點混淆了國際法和國內法的不同作用和相互關系，否認了國家立法主權權利，是錯誤和有害的。

筆者認為，調整投資關系的應是東道國國內法，可適用的國際法規范只能是東道國參加、訂立的條約，以及東道國承認、接受并與東道國國內法律規定或立法精神不矛盾的國際習慣法。東道國國內法與有關國際法規范的關系應理解為：必須以東道國國內法律為主，有關國際法法律規范起從屬和輔助作用。具體可以歸納為(1)仲裁庭應首先適用東道國國內法，如東道國未參加這方面條約，也未承認這方面的國際習慣，則全部適用國內法；(2)如果在有關爭端問題上，東道國參加或訂立的條約與國內法都有規定，并且有矛盾沖突的話，可優先適用有關條約的規定。如果國內法沒有規定，而參加的國際條約有規定的話，可適用有關條約的規定。(3)如果有關爭端事項，國內沒有明文法律規定，也缺少這方面的條約規定，可適用東道國承認或采納并可轉化為其國內法一部分的國際習慣法。(4)對國際條約存在兩種解釋可能時，應解釋為和國際立法相同的含義。

對于中國來說，筆者認為，在法律適用方面，首先，我國政府與投資者達成的同意將爭端提交“中心”裁決的仲裁協議中，應明確約定適用中國法律，包括中國參加的條約和公約，但中國政府聲明保留的條款除外。作這樣的規定主要考慮到：第一，將適用法律的主動權緊緊掌握在自己手中。限制仲裁庭的自由裁量權，以保護國家的立法主權。第二，這樣可以避免默示協議可能產生的糾紛。第三，可與我國國內法的規定協調起來。其次，對可適用的“國際法規則”應作具體分析，不一概排斥。對于我國正式參加締結的條約，以及承認的國際法原則、規則應同意適用。對于反映霸權主義的舊的國際法原則、規則應予以堅決反對。